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09/03/2018
A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SALA PRIMERA, DE LO CIVIL, 603/2017, DE 10 DE NOVIEMBRE, (PONENTE:PARRA LUCÁN).-
En ocasiones la frontera entre el ejercicio de una actividad profesional en cuanto actividad “intuitu personae”, y el ejercicio de una actividad profesional con una cierta organización empresarial, no resulta fácil de determinar. Y sin embargo, las consecuencias prácticas derivadas de lo anterior son sustancialmente distintas.

Y así, el artículo 1346- 5º y 8º CC  señala que: “ Son privativos de cada uno de los cónyuges: (…) 5º “Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos” (…) 8º Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común. Los bienes mencionados en los apartados 4º y 8º no perderán su condición de privativos por el hecho de que su adquisición se haya realizado con fondos comunes; pero, en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho.”

Mientras que, el artículo 1347-5º CC establece: ”Son bienes gananciales: (…) 5º Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354”.

La STS de 10 de noviembre de 2017 resuelve el recurso de casación 1155/2015 interpuesto contra sentencia de 13 de febrero de 2015 de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, que había estimado parcialmente sendos recursos de apelación contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2014 del Juzgado de primera instancia nº3 de A Coruña.

La cuestión objeto de recurso no era otra que la discusión sobre  la naturaleza, privativa o ganancial, de una clínica dental constituida durante la vigencia de la sociedad de gananciales de los exesposos y litigantes. 

Tal y como se señala en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia, la defensa de la exesposa basaba la naturaleza ganancial de la clínica en que “ es un negocio y tiene un valor cierto, valor de fondo de comercio, independiente del valor del inmueble y de los elementos de equipamiento” mientras que,  por el contrario, la representación del exesposo argumentaba la naturaleza privativa de la clínica “por constituir mero ejercicio profesional” .

Precisamente la Sala admite a trámite el recurso, al considerarlo de interés casacional, al objeto de: “clarificar la doctrina sobre el artículo 1347-5º del CC  a efectos de precisar su aplicación cuando, durante la vigencia de la sociedad y a expensas de bienes comunes, uno de los cónyuges inicia el desarrollo de una actividad profesional titulada con una cierta organización, para lo que cuenta con un equipo material y personal y una sede en la que se localiza la oferta”.

El recurso de casación se articula con base en el artículo 1361 CC, que recoge la presunción de ganancialidad, y el artículo 1347.5º CC. El Alto Tribunal descarta la aplicación del primero de los citados preceptos, estimando de aplicación al caso únicamente el 1347.5º CC, en base al cual, estima el recurso de casación, casando parcialmente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, de forma que la clínica dental queda incluida en el activo de la sociedad de gananciales; incluyendo también en el activo los rendimientos netos de la clínica hasta la liquidación de la referida sociedad, sin incluir las retribuciones correspondientes al trabajo personal del cónyuge recurrido – al ser estas privativas desde el momento en que se disolvió la sociedad de gananciales-, y sin imposición de las costas del recurso de casación a ninguna de las partes.

En relación a las expresiones empresa, establecimiento o explotación,  términos que aparecen en el artículo 1347-5º y en el artículo 1346-8º CC, el Alto Tribunal confirma que para determinar su sentido debe estarse a un concepto amplio, y por tanto, “comprensivo de toda organización o explotación económica, con independencia del sometimiento del titular al estatuto jurídico del empresario”.

Y es sobre la base de lo anterior, que en el Fundamento de Derecho Tercero-3 excluye del supuesto del artículo 1347-5º CC “el mero ejercicio profesional y la prestación de servicios que, aún iniciados durante la vigencia de la sociedad, no se organicen de modo semejante al de los empresarios, porque si bien durante la vigencia de la sociedad sus rendimientos son comunes, por su propia naturaleza no pueden serlo los meros servicios intelectuales o materiales de un profesional que se prestan intuitu personae”.

Por el contrario, considera que “ sí puede ser común el propio establecimiento, por carecer de carácter personalísimo y no ser inherente a la persona. La “empresa”, “establecimiento” y “explotación” sí son transmisibles, podrían hipotéticamente continuar su actividad como organización sin su titular actual y poseen un valor superior a la suma de sus integrantes, por la plusvalía que deriva de la propia organización. Ello es así aún cuando hayan sido las cualidades personales y profesionales del cónyuge que dirige y trabaja en la empresa, establecimiento o explotación, las que hayan permitido su desarrollo y consolidación, lo que sucede habitualmente, con independencia de que se trate de una actividad comercial, industrial o de prestación de servicios, materiales o profesionales, y se requiera o no una titulación determinada”.

En el caso de autos, considera el Alto Tribunal que no se está ante un mero ejercicio de una actividad profesional, señalando expresamente que: “Con independencia de su denominación y de que desde el inicio la clínica se identificara con el nombre del marido, en los servicios prestados predomina el aspecto objetivo de la estructura y la organización mediante la apertura al público de un establecimiento en el que hay cuatro sillones de dentista y en el que trabajan además de D.Juan Enrique y del personal auxiliar, una ortodoncista y otros dos odontólogos. Así lo confirma el que la clínica funcione incluso muchas mañanas mientras él trabaja en el Sergas. El recurrido, por tanto, no se limita a desarrollar personalmente la actividad profesional que le es propia, sino que por el modo en que la ejercita ha dado lugar a un entramado de instrumentos que determina la aplicación del artículo 1347-5º CC. Por ello procede casar la sentencia de la Audiencia que, al calificar la clínica como bien privativo, ha infringido el artículo 1347-5º CC y, asumiendo la instancia, confirmamos en este punto la sentencia del Juzgado de Primera instancia”.

Asimismo, en el Fundamento de Derecho 3-4 se cita Jurisprudencia del Tribunal Supremo en línea con lo anterior, y entre las sentencias mencionadas se alude a la STS 469/2003, de 14 de mayo, relativa a una farmacia, respecto de la cual se distingue la titulación - que exige contar con el título de farmacéutico- de la base económica de la farmacia, que comprendería no solo el local de negocio, sino también las existencias, la clientela, el derecho al traspaso y demás elementos físicos y económicos que configuran la actividad de negocio de farmacia. Y por tanto, esta base económica podría considerarse bien ganancial, si concurren los requisitos para su incardinación en el artículo 1347-5º del CC..

MARÍA GACIO
FOZ, 9.3.18
25/01/2018
Los artículos 303 y 304 de la Ley 2/06 de Derecho civil de Galicia ( en adelante, L.D.C.G.) se incardinan en la Sección cuarta del Capítulo VII del Título X de la referida Ley, que lleva por título “De la partición por los herederos”.

Se trata de una partición realizada por el contador designado,  con intervención notarial, y promovida por al menos dos partícipes de la herencia que representen más de la mitad del haber partible, que finaliza bien por sorteo de lotes, bien por aprobación de una mayoría cualificada, formalizándose en escritura pública de protocolización.

Entre las formalidades de esta partición a las que alude genéricamente el artículo 295, se encuentran precisamente las recogidas en los artículos 303 y 304.

El artículo 303 señala que: “Si las cuotas de los partícipes en la herencia fueran iguales o si, aún siendo desiguales, permitieran la formación de tantos anexos homogéneos como fueran precisos para la adjudicación de los bienes, el contador partidor formará los que correspondan, los cuales serán sorteados ante notario”.

El artículo 304 dispone: “Siendo las cuotas desiguales de tal naturaleza que no permitan la formación de lotes homogéneos con los bienes hereditarios, el contador-partidor propondrá a los interesados un proyecto de partición, que para su validez habrá de ser aprobado por partícipes que representen, al menos, las tres cuartas partes del haber hereditario.”


De acuerdo con la literalidad de la norma, parece que el legislador olvidó regular el caso de cuotas iguales e imposibilidad de formar lotes homogéneos, o bien, dio por supuesto que si hay igualdad de cuotas hereditarias hay homogeneidad de lotes, cuando no siempre es así.  En la práctica son frecuentes los casos de herencias con igualdad de cuotas, constituidas por un único bien o por varios bienes con una sustancial diferencia de valor.

En los casos anteriormente citados, si tomamos el artículo 303 en su literalidad, la única solución viable para constituir lotes homogéneos,  pasaría por la división de los bienes - si ello es posible física y jurídicamente-; o bien, otra posible solución sería la constitución de un régimen de comunidad ordinaria o propiedad en pro indiviso donde antes había una comunidad hereditaria.  Aunque la constitución de lotes homogéneos fragmentando bienes o mudando lo que es una comunidad hereditaria por una comunidad ordinaria en pro indiviso, es contraria a uno de los principios de la partición - que el artículo 786 de la L.E.C. reseña para la partición judicial si bien es extensible a toda partición-: “evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas”. Así se refleja también en el artículo 307 de la L.D.C.G., relativo al trámite de notificación a los interesados que no comparecieren a la protocolización, cuando señala: "(...) Una vez practicada la notificación, la partición producirá todos sus efectos y pondrá fin a la indivisión".


Así las cosas, la solución podría pasar por aplicar el artículo 304 - previsto por el legislador para dar respuesta a la imposibilidad de conformar lotes homogéneos con desigualdad de cuotas-  recurriendo a la aprobación por mayoría cualificada del proyecto de partición realizado por el contador, y  evitando así el sorteo de lotes artificiosamente homogéneos como los citados más arriba. Aunque esta solución parece la más lógica y coherente, la mayoría cualificada de las tres cuartas partes podría interpretarse que deja una puerta abierta a la posible impugnación judicial por aquellos partícipes que no hubieren dado su aprobación al proyecto, porque después de todo, la norma dice lo que dice.



MARÍA GACIO
FOZ, 24.1.18


30/12/2017
LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 27 A 45 DE LA LEY 2/06 DE DERECHO CIVIL DE GALICIA
1.- La sentencia del Tribunal Constitucional, 133/2017, de 16 de noviembre (B.O.E. 20 de diciembre) estimó el recurso de inconstitucionalidad nº 2845-2007, promovido por el Presidente del Gobierno contra los artículos 27 a 45 de la Ley 2/06 de Derecho Civil de Galicia (en adelante LDCG).

La estimación del recurso supuso la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 27 a 41 de la LDCG, relativos a la adopción, y de los artículos 42 a 25 referidos a la autotutela.

2.- La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de la que fue ponente el magistrado Sr.Montoya Melgar, cuenta con dos votos particulares, uno del magistrado Sr.Xiol Ríos, y otro del magistrado Sr.Conde-Pumpido Tourón –este último voto contó con la adhesión de otros dos magistrados-.

3.- Tres eran los ejes sobre los que el Abogado del Estado sustentó el recurso:

a/ La regulación autonómica gallega excede de las competencias de conservación, modificación, y desarrollo del Derecho civil propio, atribuidas a Galicia en el artículo 27.4 de su Estatuto de Autonomía, con vulneración de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil (artículo 149.1.8 de la Constitución española).

Los artículos 27 a 45 de la L.D.C.G. suponen una regulación general y exhaustiva de dos instituciones –la adopción y la autotutela- que carecen de antecedentes en el Derecho civil de Galicia, y no guardan conexión alguna con instituciones propias de este Derecho.

b/ La existencia de un motivo adicional  de inconstitucionalidad que afecta a los artículos 35, 36, 37, 40.2 y 41.1 de la L.D.C.G. que regulan materias que afectan al ámbito de la legislación procesal que es competencia exclusiva del Estado  (artículo 149.1.6 Constitución española).

c/ Y los artículos 42, 43 y 45 de la LDCG al establecer la posibilidad de realizar la designación de tutor en escritura pública y regular el posible contenido de esta escritura, vulneran la reserva competencial a favor del Estado (artículo 149.1.8 Constitución española) en cuanto a las reglas relativas a la ordenación de registros e instrumentos públicos, incurriendo en causa adicional de inconstitucionalidad. 

4.- El Letrado de la Xunta y el del Parlamento de Galicia sostuvieron, por el contrario, que la adopción y la autotutela se insertan en el ámbito de la competencia autonómica en materia de legislación civil del artículo 27.4 del Estatuto de autonomía de Galicia (EAG), y por tanto, la regulación contenida en los artículos 27 a 45 LDCG está amparada por el título competencial del artículo 149.1.8 CE, pues supone el desarrollo de su Derecho civil propio.


5.- El Tribunal Constitucional (TC) en el Fundamento Jurídico 4 de la sentencia y con cita de la STC 88/1993 señala cómo deben ser interpretados los conceptos de conservación, modificación y desarrollo de los derechos civiles forales o especiales a los que se refiere el artículo 149.1.8. Y así una interpretación correcta del término “desarrollo”  que no implique su asimilación al ámbito de la “modificación”, supone que:  “ las Comunidades autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de esta según los principios informadores peculiares del Derecho civil foral. Lo que no significa, claro está, en consonancia con lo anteriormente expuesto, una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae dejada a la disponibilidad de las Comunidades autónomas, que pugnaría con lo dispuesto en el artículo 149.1.8 CE, por lo mismo que no podría reconocer su fundamento en la singularidad civil que la Constitución, ha querido por vía competencial, garantizar”. 

6.- Matiza en el Fundamento Jurídico 5 que: “Sin embargo, la cuestión planteada en el presente recurso no es la competencia de Galicia para convertir en leyes sus costumbres –que indudablemente la tiene-, sino si las instituciones jurídicas que pretende convertir en objeto de norma legal, es decir, en Derecho escrito legislado, pertenecen o no a su Derecho consuetudinario”.

Por eso en el Fundamento Jurídico 6 añade que: “Establecido lo anterior, habrá de comprobarse si existen - como aducen los representantes de la Xunta de Galicia y del Parlamento gallego -  elementos indicadores que permitan a este Tribunal constatar que, históricamente la práctica de la adopción ha poseído sus propias particularidades en el territorio gallego”.  Y añade más adelante: “Parece confirmarse, pues, que, como afirma el Abogado del Estado, estamos ante una codificación ex novo de la adopción, que, no solo no se regulaba en la Ley gallega de 1995, sino que tampoco se contempla en la Compilación de Derecho civil especial de Galicia de 2 de diciembre de 1963, ni en la Ley 7/1987, de 10 de noviembre, que integró la Compilación en el Derecho Gallego”. 

7.- Los Letrados autonómicos, habían defendido la constitucionalidad de la regulación sobre la base de la existencia de instituciones como el prohijamiento de los expósitos, las casas de adopción, los afillamentos, la compañía familiar gallega, la aparcería agrícola, el petrucio y los muiños, destacando su incidencia sobre las relaciones familiares.

8.- El TC no comparte tal argumentación sobre la base de lo siguiente: Que “la casa y la compañía familiar han sido, en todo momento, considerados los dos pilares básicos, dirigidos al mantenimiento de la explotación agrícola y a su supervivencia, donde, con esta finalidad, confluyen elementos personales y patrimoniales”, si bien concluye:  “ En definitiva, todas estas instituciones poseen un carácter marcadamente patrimonial, alejado pues de los fines y fundamento de la adopción”.

Señala también:  “En cuanto a la antigua normativa sobre las casas de acogida, esta no acredita la existencia de costumbres relativas a la adopción sino la prestación asistencial de la Comunidad a situaciones de desamparo o vulnerabilidad que, desde el punto de vista competencial, se incardina más bien en la materia de asistencia social e incide en las funciones atribuidas a las entidades públicas mencionadas en la Ley orgánica 1/1996, de protección del menor, como expresamente prevé su disposición final vigésima segunda al precisar que “las entidades públicas mencionadas en esta Ley son las designadas por las Comunidades Autónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla, de acuerdo con sus respectivas normas de organización”.

Añade también más adelante: “Por lo que se refiere al llamado prohijamiento (afillamento) o perfiliación (perfilatio) los usos históricamente practicados en el territorio gallego en torno al mismo, conectados a las instituciones agrícolas y familiares precitadas, dirigidas nuevamente al mantenimiento y continuidad de las pequeñas explotaciones agrícolas, no revelan conexión con la institución de la adopción. Antes bien, apuntan a una solución convencional, más próxima a las relaciones de trabajo o sociedad que a la institución objeto de análisis”.

Y finalmente el TC concluye que el legislador gallego, al regular la adopción, está innovando su Derecho, para lo que carece de competencia.

9.- Asimismo y en el Fundamento Jurídico 7, el TC analiza la regulación referida a la autotutela. En relación con esta figura, señala la sentencia que: “Partiendo de los caracteres propios de la autotutela, nuevamente en este supuesto apreciamos su falta de conexión con las tradicionales y arraigadas instituciones familiares y sucesorias de Galicia”.

El TC tras descartar la tesis del Letrado de la Xunta, que encontraba fundamento a la figura en la situación de ausencia no declarada judicialmente, señala que: “(…) Si bien la regulación de las declaraciones de voluntad anticipadas y del consentimiento por sustitución (como medidas de protección de los posibles discapacitados, recogidas en la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes) es quizá la que más relación pueda tener con el instituto de la autotutela, no se aprecia vinculación alguna, y tampoco se esgrime que la tenga, ni con el derecho civil escrito de Galicia, ni con sus costumbres o principios tradicionales. Antes bien, se trata de desarrollo competencial en materia de sanidad, de conformidad con el artículo 33 EAG y con el artículo 148.1.21 CE, en paralelismo a la relación ya advertida entre la tutela administrativa y la asistencia social con fundamento en los artículos 27.23 EAG y 148.1.20 CE”, para finalmente declarar también la inconstitucionalidad de los artículos 42 a 45 de la LDCG. 

10.- En cuanto al alcance temporal de la sentencia, el Fundamento Jurídico 8 detalla que el pronunciamiento de inconstitucionalidad no afecta a las adopciones que sean firmes a la fecha de publicación de la sentencia.

Añade que la limitación temporal pro futuro de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad también se produce en relación con la autotutela. Por eso matiza: “Este Tribunal entiende, siendo respetuoso con las libertades individuales, que la persona que, con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente, haya otorgado en escritura pública cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor bajo la vigencia de los artículos 42 a 45 de la Ley 2/2006, no debe verse afectada por esta sentencia (STC 82/2016, de 28 de abril)”.





MARÍA GACIO
Foz, 30.12.17
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