Artículo 1346 del Código civil: "Son bienes privativos de cada uno de los cónyuges:
1º Los bienes y derechos que le pertenecieren al comenzar la sociedad.
(…)".
Con fundamento en la infracción del artículo 1346 del código civil, se interpuso recurso de casación (nº 3860/2016) ante la Sala de lo civil del Tribunal Supremo, que fue estimado parcialmente en virtud de sentencia 386/19, de 3 de julio (Roj: STS 2252/2019). La sentencia aborda la discusión sobre la pertenencia a la sociedad de gananciales de la indemnización laboral por despido cobrada, vigente la sociedad, con la particularidad de que el contrato de trabajo se había iniciado antes de la constitución de dicha sociedad de gananciales.
Dispone el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia que:
“ Como recuerda la sentencia 596/2016, de 5 de octubre, esta sala ha mantenido en las sentencias 216/2008, de 18 de marzo, y 429/2008, de 28 de mayo, que la indemnización cobrada en virtud del despido en la empresa donde trabajaba un esposo debe ser considerada ganancial porque tiene su causa en un contrato de trabajo desarrollado a lo largo de la vida del matrimonio, pero solo por los años trabajados durante la vigencia del régimen de gananciales; en consecuencia, no tienen carácter ganancial las cantidades correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales”
La sentencia de instancia (de 2 de diciembre de 2014 del Juzgado de primera instancia nº3 de Leganés), confirmada por la de apelación de 27 de enero de 2016 de la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid, había incluido en el activo de la sociedad de gananciales, un crédito de la sociedad frente al esposo por el importe de la indemnización por despido percibida por este el 20 de septiembre de 2011.
La STS 386/19 de 3 de julio, al casar parcialmente la sentencia falla que: “solo procede incluir dentro del activo del inventario de la sociedad de gananciales la parte que corresponda a los años trabajados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, lo que se fijará en ejecución de sentencia”.
Así, esta reciente sentencia del Tribunal Supremo consolida la línea jurisprudencial iniciada por dicho Tribunal con la STS nº 216, de 18 de marzo de 2008 (Roj: STS 3256/2008) a la que hace mención, y que supuso un punto de inflexión respecto de la jurisprudencia anterior y cuyos criterios se condensaban en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, 715/2007, de 26 de junio (Roj: STS 4448/2007).
En aquella STS 715/2007, el Tribunal Supremo señalaba que los dos criterios a tener en cuenta a la hora de determinar la naturaleza privativa o ganancial de la indemnización por despido improcedente percibida por uno de los cónyuges eran:
“(…) a) la fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán esta consideración, mientras que si se adquirieron con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe; b) debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles (sentencias de 25 de marzo de 1988 y 22 de diciembre de 1999), mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter (sentencia de 20 de diciembre de 2003)”.
Pero con la STS nº 216, de 18 de marzo de 2008, el alto Tribunal matiza su doctrina y ya no admite que la indemnización sea privativa por aplicación del principio de subrogación, lo que implicaba que al referirse a la pérdida de un derecho privativo, y ser inherente a la persona, era intransmisible. Sino que pasa a considerar que, la indemnización es, en realidad, una compensación por incumplimiento de contrato. Lo explica así:
“(…) en realidad lo que ocurre es que la indemnización por despido constituye una compensación por incumplimiento del contrato y por ello mismo va a tener la misma consideración que todas las demás ganancias derivadas del contrato, siempre que se hayan producido vigente la sociedad de gananciales (…)”.
Aunque matiza: “(…) De todos modos, debería tenerse en cuenta en el cálculo de la concreta cantidad, que tiene la naturaleza de bien ganancial el porcentaje de la indemnización que corresponde a los años trabajados durante el matrimonio. Porque puede ocurrir que el trabajo que se ha perdido y que ha generado el cobro de la indemnización correspondiente según las reglas de la Ley General de la Seguridad Social, haya empezado antes del matrimonio, así como debería tenerse en cuenta en la liquidación, la capitalización por posibles indemnizaciones que se generen por despidos por contratos de trabajo vigentes durante el matrimonio y por el período de tiempo trabajado durante la sociedad de gananciales. Por ello a la vista de que la indemnización por despido se calcula sobre la base del número de años trabajados, no deberían tener naturaleza ganancial las cantidades correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales (…)”.
Así las cosas, y en coherencia con el razonamiento contenido en la STS 386/19 que consolida la línea jurisprudencial iniciada en la STS 216/2008, resulta inevitable preguntarse por la situación inversa. Pues parecería de entrada posible, aplicando análogos criterios a los de la STS 386/19, considerar ganancial la parte de la indemnización por despido relativa a los años de vigencia de la sociedad de gananciales, aunque el devengo de la indemnización se produjera con posterioridad a la extinción de la indicada sociedad.
A falta de jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo que analice este supuesto, no podremos perder de vista ni la STS 715/2007 que excluía categóricamente dicha posibilidad, ni la STS 216/08 que parece de manera tangencial descartarla también, al considerar elemento determinante de la naturaleza ganancial de la indemnización que el cobro de esta se hubiera producido con anterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales, que entiende producida en el caso de autos con la firmeza de la sentencia de separación.
En cuanto a los pronunciamientos de Audiencias provinciales, puede destacarse la reciente sentencia de 29/4/2019 de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Roj: SAP PO 1031/2019), que en un contexto de disolución de la sociedad de gananciales en virtud de separación de hecho, estima la pretensión del apelante, y niega la naturaleza ganancial de la indemnización de despido y salarios de tramitación percibidos por el esposo después de extinguida la sociedad de gananciales, lo que determina la exclusión de dichas partidas del activo de la sociedad.
