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30/12/2017
LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 27 A 45 DE LA LEY 2/06 DE DERECHO CIVIL DE GALICIA
1.- La sentencia del Tribunal Constitucional, 133/2017, de 16 de noviembre (B.O.E. 20 de diciembre) estimó el recurso de inconstitucionalidad nº 2845-2007, promovido por el Presidente del Gobierno contra los artículos 27 a 45 de la Ley 2/06 de Derecho Civil de Galicia (en adelante LDCG).

La estimación del recurso supuso la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 27 a 41 de la LDCG, relativos a la adopción, y de los artículos 42 a 25 referidos a la autotutela.

2.- La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de la que fue ponente el magistrado Sr.Montoya Melgar, cuenta con dos votos particulares, uno del magistrado Sr.Xiol Ríos, y otro del magistrado Sr.Conde-Pumpido Tourón –este último voto contó con la adhesión de otros dos magistrados-.

3.- Tres eran los ejes sobre los que el Abogado del Estado sustentó el recurso:

a/ La regulación autonómica gallega excede de las competencias de conservación, modificación, y desarrollo del Derecho civil propio, atribuidas a Galicia en el artículo 27.4 de su Estatuto de Autonomía, con vulneración de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil (artículo 149.1.8 de la Constitución española).

Los artículos 27 a 45 de la L.D.C.G. suponen una regulación general y exhaustiva de dos instituciones –la adopción y la autotutela- que carecen de antecedentes en el Derecho civil de Galicia, y no guardan conexión alguna con instituciones propias de este Derecho.

b/ La existencia de un motivo adicional  de inconstitucionalidad que afecta a los artículos 35, 36, 37, 40.2 y 41.1 de la L.D.C.G. que regulan materias que afectan al ámbito de la legislación procesal que es competencia exclusiva del Estado  (artículo 149.1.6 Constitución española).

c/ Y los artículos 42, 43 y 45 de la LDCG al establecer la posibilidad de realizar la designación de tutor en escritura pública y regular el posible contenido de esta escritura, vulneran la reserva competencial a favor del Estado (artículo 149.1.8 Constitución española) en cuanto a las reglas relativas a la ordenación de registros e instrumentos públicos, incurriendo en causa adicional de inconstitucionalidad. 

4.- El Letrado de la Xunta y el del Parlamento de Galicia sostuvieron, por el contrario, que la adopción y la autotutela se insertan en el ámbito de la competencia autonómica en materia de legislación civil del artículo 27.4 del Estatuto de autonomía de Galicia (EAG), y por tanto, la regulación contenida en los artículos 27 a 45 LDCG está amparada por el título competencial del artículo 149.1.8 CE, pues supone el desarrollo de su Derecho civil propio.


5.- El Tribunal Constitucional (TC) en el Fundamento Jurídico 4 de la sentencia y con cita de la STC 88/1993 señala cómo deben ser interpretados los conceptos de conservación, modificación y desarrollo de los derechos civiles forales o especiales a los que se refiere el artículo 149.1.8. Y así una interpretación correcta del término “desarrollo”  que no implique su asimilación al ámbito de la “modificación”, supone que:  “ las Comunidades autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de esta según los principios informadores peculiares del Derecho civil foral. Lo que no significa, claro está, en consonancia con lo anteriormente expuesto, una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae dejada a la disponibilidad de las Comunidades autónomas, que pugnaría con lo dispuesto en el artículo 149.1.8 CE, por lo mismo que no podría reconocer su fundamento en la singularidad civil que la Constitución, ha querido por vía competencial, garantizar”. 

6.- Matiza en el Fundamento Jurídico 5 que: “Sin embargo, la cuestión planteada en el presente recurso no es la competencia de Galicia para convertir en leyes sus costumbres –que indudablemente la tiene-, sino si las instituciones jurídicas que pretende convertir en objeto de norma legal, es decir, en Derecho escrito legislado, pertenecen o no a su Derecho consuetudinario”.

Por eso en el Fundamento Jurídico 6 añade que: “Establecido lo anterior, habrá de comprobarse si existen - como aducen los representantes de la Xunta de Galicia y del Parlamento gallego -  elementos indicadores que permitan a este Tribunal constatar que, históricamente la práctica de la adopción ha poseído sus propias particularidades en el territorio gallego”.  Y añade más adelante: “Parece confirmarse, pues, que, como afirma el Abogado del Estado, estamos ante una codificación ex novo de la adopción, que, no solo no se regulaba en la Ley gallega de 1995, sino que tampoco se contempla en la Compilación de Derecho civil especial de Galicia de 2 de diciembre de 1963, ni en la Ley 7/1987, de 10 de noviembre, que integró la Compilación en el Derecho Gallego”. 

7.- Los Letrados autonómicos, habían defendido la constitucionalidad de la regulación sobre la base de la existencia de instituciones como el prohijamiento de los expósitos, las casas de adopción, los afillamentos, la compañía familiar gallega, la aparcería agrícola, el petrucio y los muiños, destacando su incidencia sobre las relaciones familiares.

8.- El TC no comparte tal argumentación sobre la base de lo siguiente: Que “la casa y la compañía familiar han sido, en todo momento, considerados los dos pilares básicos, dirigidos al mantenimiento de la explotación agrícola y a su supervivencia, donde, con esta finalidad, confluyen elementos personales y patrimoniales”, si bien concluye:  “ En definitiva, todas estas instituciones poseen un carácter marcadamente patrimonial, alejado pues de los fines y fundamento de la adopción”.

Señala también:  “En cuanto a la antigua normativa sobre las casas de acogida, esta no acredita la existencia de costumbres relativas a la adopción sino la prestación asistencial de la Comunidad a situaciones de desamparo o vulnerabilidad que, desde el punto de vista competencial, se incardina más bien en la materia de asistencia social e incide en las funciones atribuidas a las entidades públicas mencionadas en la Ley orgánica 1/1996, de protección del menor, como expresamente prevé su disposición final vigésima segunda al precisar que “las entidades públicas mencionadas en esta Ley son las designadas por las Comunidades Autónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla, de acuerdo con sus respectivas normas de organización”.

Añade también más adelante: “Por lo que se refiere al llamado prohijamiento (afillamento) o perfiliación (perfilatio) los usos históricamente practicados en el territorio gallego en torno al mismo, conectados a las instituciones agrícolas y familiares precitadas, dirigidas nuevamente al mantenimiento y continuidad de las pequeñas explotaciones agrícolas, no revelan conexión con la institución de la adopción. Antes bien, apuntan a una solución convencional, más próxima a las relaciones de trabajo o sociedad que a la institución objeto de análisis”.

Y finalmente el TC concluye que el legislador gallego, al regular la adopción, está innovando su Derecho, para lo que carece de competencia.

9.- Asimismo y en el Fundamento Jurídico 7, el TC analiza la regulación referida a la autotutela. En relación con esta figura, señala la sentencia que: “Partiendo de los caracteres propios de la autotutela, nuevamente en este supuesto apreciamos su falta de conexión con las tradicionales y arraigadas instituciones familiares y sucesorias de Galicia”.

El TC tras descartar la tesis del Letrado de la Xunta, que encontraba fundamento a la figura en la situación de ausencia no declarada judicialmente, señala que: “(…) Si bien la regulación de las declaraciones de voluntad anticipadas y del consentimiento por sustitución (como medidas de protección de los posibles discapacitados, recogidas en la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes) es quizá la que más relación pueda tener con el instituto de la autotutela, no se aprecia vinculación alguna, y tampoco se esgrime que la tenga, ni con el derecho civil escrito de Galicia, ni con sus costumbres o principios tradicionales. Antes bien, se trata de desarrollo competencial en materia de sanidad, de conformidad con el artículo 33 EAG y con el artículo 148.1.21 CE, en paralelismo a la relación ya advertida entre la tutela administrativa y la asistencia social con fundamento en los artículos 27.23 EAG y 148.1.20 CE”, para finalmente declarar también la inconstitucionalidad de los artículos 42 a 45 de la LDCG. 

10.- En cuanto al alcance temporal de la sentencia, el Fundamento Jurídico 8 detalla que el pronunciamiento de inconstitucionalidad no afecta a las adopciones que sean firmes a la fecha de publicación de la sentencia.

Añade que la limitación temporal pro futuro de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad también se produce en relación con la autotutela. Por eso matiza: “Este Tribunal entiende, siendo respetuoso con las libertades individuales, que la persona que, con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente, haya otorgado en escritura pública cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor bajo la vigencia de los artículos 42 a 45 de la Ley 2/2006, no debe verse afectada por esta sentencia (STC 82/2016, de 28 de abril)”.





MARÍA GACIO
Foz, 30.12.17
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