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06/05/2015
Breve análisis de la STS (Sala de lo Civil) de 16-2-2015 (Ponente: Sr.Seijas Quintana).
La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 16 de febrero de 2015, de la que ha sido Ponente el Magistrado Sr.Seijas Quintana (recurso 2827/2013), reitera la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la guarda y custodia compartida. 

La sentencia estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del padre no custodio contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria –Sección 2ª- de 20 de septiembre de 2013, que casó y anuló, acordando la guarda y custodia compartida del hijo común del matrimonio.

A continuación destaco aquellas  cuestiones que, en mi opinión, resultan significativas. (Las negritas y cursivas, obviamente son mías).

Y así:

De un lado, la sentencia del Alto Tribunal, reitera su doctrina jurisprudencial, señalando que: “ La interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC. debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vía adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcionalísima sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. (Vid.Fallo-4º).
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Además, considero destacable lo siguiente: 

1/ La  mención expresa de que la guarda y custodia compartida es: “(…) un sistema que no acaba de aceptarse y que con frecuencia se ignora (…) ”.

2/  Con cita de la STS de 15 de octubre de 2014 se indica, también, que se trata de un sistema “(…) que permite a cualquiera de los padres no sólo interesar esta forma de guarda, bajo el principio de contradicción, sino que le exige concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos (una vez producida la crisis de la pareja), lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, y cuidado (…).”

3/ La sorpresa que le causa al Tribunal en el caso objeto de recurso, el hecho que no se hubiera adoptado la custodia compartida, cuando el régimen de visitas impuesto a favor del padre ya era amplio, y por tanto, el cambio para el menor era mínimo. Por eso, se dice en el último párrafo del Fundamento de Derecho Segundo que: “(…) sorprende que no se adoptara la custodia compartida puesto que el cambio para el menor sería mínimo y sin duda más beneficioso desde la idea, además, de que va a servir para normalizar sus relaciones con la hija de su padre, habida de una nueva relación sentimental”. 

4/ Y por último, pero no menos importante, con referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2013, la reiteración de que: “ (…) se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél”.







MARÍA GACIO.
Mondoñedo, 6.5.2015










23/09/2014
A.-  EL VACÍO DE LA LEY 2/06 DE DERECHO CIVIL DE GALICIA: EL APODERAMIENTO CONTINUADO Y EL APODERAMIENTO PREVENTIVO O “AD CAUTELAM”. -

El envejecimiento poblacional – que sufre toda Europa- es notorio en Galicia. El legislador autonómico, sin duda consciente de esta problemática, regula en la Ley 2/06 de Derecho civil de Galicia varias figuras sintomáticas de lo anterior. Y así, la regulación de la “autotutela” (arts.42 a 45), del contrato de vitalicio (arts.147 a 156), o la  disposición testamentaria especial del art.204 con la figura del “testamentero”, son prueba de ello.

Los  aciertos indudables del legislador autonómico al abordar la figura de la autotutela, se tornan en desacierto al no regular la figura del poder  o mandato en el caso de, o pese a, la incapacidad o incapacitación del poderdante. Figura que, por el contrario,  sí se regula en la legislación estatal y en otras legislaciones autonómicas, como la catalana, o la aragonesa.

Tanto el poder continuativo “(…) El mandato se extinguirá, también por la incapacitación sobrevenida del mandante, a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación (…)”  como el poder preventivo o “ad cautelam” “(…) o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste”, se regulan aunque de forma tan tangencial como deficiente en el art.1732 del Código civil.

Por el contrario, el Código civil catalán en su art.222-2 que lleva por título “Poder en previsión de pérdida sobrevenida de capacidad”, es sumamente claro al punto 1.- cuando dispone: “No es preciso poner en tutela a las personas mayores de edad que, por causa de una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico no pueden gobernarse por sí mismas, si a tal efecto han nombrado a un apoderado en escritura pública para que cuide de sus intereses”.

El legislador catalán, sin duda más audaz que el legislador estatal, convierte al poder del art.222-2-1 en una alternativa legal y real al procedimiento judicial de incapacitación, que de ese modo, se evitaría. (Cosa distinta es que, al tratar esta cuestión desde la perspectiva de los derechos autonómicos, indefectiblemente se acabe tratando la espinosa cuestión competencial; en lo que no voy a detenerme porque no es objeto de esta breve nota).

En el caso de Galicia, la legislación autonómica no contempla la figura, y aunque podría hacerse uso del poder en los términos contemplados por el legislador estatal, conviene tener en cuenta que el legislador del Código civil ha sido bastante más cauto.  Y es que la literalidad del art.1732 del C.c., cuando dispone que: “En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor”; remarca que el poder (tanto el continuativo como el preventivo) pueden seguir desplegando su eficacia pese a la incapacitación judicial del poderdante, pero no se convierten – como sí ocurre en el caso catalán- en una posible alternativa a ésta.

No creo que pueda discutirse –caso de admitirse que goza de título competencial para ello- que el legislador gallego ha desaprovechado la oportunidad de dar respuesta a las necesidades de un importante segmento de  población gallega, en las que la incapacitación judicial se tramita para dar respuesta a una situación concreta o aislada, cual es, el otorgamiento de un negocio jurídico concreto en el que el presuntamente incapaz es parte interesada. 

Cosa distinta es que, como contrapartida a esta posibilidad desaprovechada, habrían tenido que reforzarse los controles a la actuación del apoderado, lo que sin duda es absolutamente necesario, a fin de evitar abusos en el ejercicio del poder, que pudieran suponer una desprotección personal o patrimonial de la persona afectada de incapacidad - pero no  incapacitada judicialmente-. 

Con todo y eso, en el escenario que manejamos en la actualidad,  los controles preventivos de la actuación del apoderado debieran reforzarse, pues en numerosas ocasiones, el poder continuativo o el preventivo se convierten en alternativas por la “vía de hecho” - aunque no de derecho- a la incapacitación judicial. Remarco lo anterior, pues no pueden obviarse la obligación que señala el art.229 del Código civil, ni el deber que recoge el art.757.2 de la L.E.C..

La práctica me ha enseñado, que es en el contexto reflejado en apartado anterior, donde la tarea de los profesionales del Derecho (abogados, notarios…) se convierte en esencial al objeto de averiguar  la voluntad del poderdante. Y es que nadie  mejor que éste para saber, en previsión de una situación futura de incapacidad si quiere que el poder sea utilizado para vender sólo determinados bienes, por ejemplo, bienes de naturaleza rústica, pero no urbanos ni activos financieros; o si desea que en caso de tener que vender inmuebles se determine en el propio poder el sistema de cálculo del precio adecuado,  mediante la previa designación de peritos de su confianza, o acudiendo a los servicios de una tasadora; o por ejemplo, si desea que ante una posible venta tengan que intervenir personas de su confianza, que se designarían en el propio poder, al objeto de corroborar la utilidad o conveniencia de la venta para la situación patrimonial del poderdante; etc.

La averiguación de la auténtica voluntad del poderdante se convierte en clave para su adecuada protección; pues sólo conociendo dicha voluntad, podrán establecerse los adecuados mecanismos de control a la actuación del apoderado. Controles totalmente necesarios porque el poder suele ser general, y en consecuencia, no sería difícil imaginar la  magnitud de los daños que podrían ocasionarse en la esfera patrimonial del poderdante,  ya que en uso del poder, además de vender, se podrían –entre otros supuestos- pedir préstamos o hipotecar bienes en garantía de deuda ajena.

En conclusión, la introducción de cláusulas idóneas en el poder que respondan a la voluntad y específicos intereses y necesidades del poderdante, refuerzan el dinamismo y utilidad de la figura del poder – sea continuativo o, en su caso, preventivo-; a la vez, que constituyen un importante y eficaz mecanismo de control a la actuación del apoderado.
























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