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09/03/2018
A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SALA PRIMERA, DE LO CIVIL, 603/2017, DE 10 DE NOVIEMBRE, (PONENTE:PARRA LUCÁN).-
En ocasiones la frontera entre el ejercicio de una actividad profesional en cuanto actividad “intuitu personae”, y el ejercicio de una actividad profesional con una cierta organización empresarial, no resulta fácil de determinar. Y sin embargo, las consecuencias prácticas derivadas de lo anterior son sustancialmente distintas.

Y así, el artículo 1346- 5º y 8º CC  señala que: “ Son privativos de cada uno de los cónyuges: (…) 5º “Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos” (…) 8º Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común. Los bienes mencionados en los apartados 4º y 8º no perderán su condición de privativos por el hecho de que su adquisición se haya realizado con fondos comunes; pero, en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho.”

Mientras que, el artículo 1347-5º CC establece: ”Son bienes gananciales: (…) 5º Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354”.

La STS de 10 de noviembre de 2017 resuelve el recurso de casación 1155/2015 interpuesto contra sentencia de 13 de febrero de 2015 de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, que había estimado parcialmente sendos recursos de apelación contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2014 del Juzgado de primera instancia nº3 de A Coruña.

La cuestión objeto de recurso no era otra que la discusión sobre  la naturaleza, privativa o ganancial, de una clínica dental constituida durante la vigencia de la sociedad de gananciales de los exesposos y litigantes. 

Tal y como se señala en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia, la defensa de la exesposa basaba la naturaleza ganancial de la clínica en que “ es un negocio y tiene un valor cierto, valor de fondo de comercio, independiente del valor del inmueble y de los elementos de equipamiento” mientras que,  por el contrario, la representación del exesposo argumentaba la naturaleza privativa de la clínica “por constituir mero ejercicio profesional” .

Precisamente la Sala admite a trámite el recurso, al considerarlo de interés casacional, al objeto de: “clarificar la doctrina sobre el artículo 1347-5º del CC  a efectos de precisar su aplicación cuando, durante la vigencia de la sociedad y a expensas de bienes comunes, uno de los cónyuges inicia el desarrollo de una actividad profesional titulada con una cierta organización, para lo que cuenta con un equipo material y personal y una sede en la que se localiza la oferta”.

El recurso de casación se articula con base en el artículo 1361 CC, que recoge la presunción de ganancialidad, y el artículo 1347.5º CC. El Alto Tribunal descarta la aplicación del primero de los citados preceptos, estimando de aplicación al caso únicamente el 1347.5º CC, en base al cual, estima el recurso de casación, casando parcialmente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, de forma que la clínica dental queda incluida en el activo de la sociedad de gananciales; incluyendo también en el activo los rendimientos netos de la clínica hasta la liquidación de la referida sociedad, sin incluir las retribuciones correspondientes al trabajo personal del cónyuge recurrido – al ser estas privativas desde el momento en que se disolvió la sociedad de gananciales-, y sin imposición de las costas del recurso de casación a ninguna de las partes.

En relación a las expresiones empresa, establecimiento o explotación,  términos que aparecen en el artículo 1347-5º y en el artículo 1346-8º CC, el Alto Tribunal confirma que para determinar su sentido debe estarse a un concepto amplio, y por tanto, “comprensivo de toda organización o explotación económica, con independencia del sometimiento del titular al estatuto jurídico del empresario”.

Y es sobre la base de lo anterior, que en el Fundamento de Derecho Tercero-3 excluye del supuesto del artículo 1347-5º CC “el mero ejercicio profesional y la prestación de servicios que, aún iniciados durante la vigencia de la sociedad, no se organicen de modo semejante al de los empresarios, porque si bien durante la vigencia de la sociedad sus rendimientos son comunes, por su propia naturaleza no pueden serlo los meros servicios intelectuales o materiales de un profesional que se prestan intuitu personae”.

Por el contrario, considera que “ sí puede ser común el propio establecimiento, por carecer de carácter personalísimo y no ser inherente a la persona. La “empresa”, “establecimiento” y “explotación” sí son transmisibles, podrían hipotéticamente continuar su actividad como organización sin su titular actual y poseen un valor superior a la suma de sus integrantes, por la plusvalía que deriva de la propia organización. Ello es así aún cuando hayan sido las cualidades personales y profesionales del cónyuge que dirige y trabaja en la empresa, establecimiento o explotación, las que hayan permitido su desarrollo y consolidación, lo que sucede habitualmente, con independencia de que se trate de una actividad comercial, industrial o de prestación de servicios, materiales o profesionales, y se requiera o no una titulación determinada”.

En el caso de autos, considera el Alto Tribunal que no se está ante un mero ejercicio de una actividad profesional, señalando expresamente que: “Con independencia de su denominación y de que desde el inicio la clínica se identificara con el nombre del marido, en los servicios prestados predomina el aspecto objetivo de la estructura y la organización mediante la apertura al público de un establecimiento en el que hay cuatro sillones de dentista y en el que trabajan además de D.Juan Enrique y del personal auxiliar, una ortodoncista y otros dos odontólogos. Así lo confirma el que la clínica funcione incluso muchas mañanas mientras él trabaja en el Sergas. El recurrido, por tanto, no se limita a desarrollar personalmente la actividad profesional que le es propia, sino que por el modo en que la ejercita ha dado lugar a un entramado de instrumentos que determina la aplicación del artículo 1347-5º CC. Por ello procede casar la sentencia de la Audiencia que, al calificar la clínica como bien privativo, ha infringido el artículo 1347-5º CC y, asumiendo la instancia, confirmamos en este punto la sentencia del Juzgado de Primera instancia”.

Asimismo, en el Fundamento de Derecho 3-4 se cita Jurisprudencia del Tribunal Supremo en línea con lo anterior, y entre las sentencias mencionadas se alude a la STS 469/2003, de 14 de mayo, relativa a una farmacia, respecto de la cual se distingue la titulación - que exige contar con el título de farmacéutico- de la base económica de la farmacia, que comprendería no solo el local de negocio, sino también las existencias, la clientela, el derecho al traspaso y demás elementos físicos y económicos que configuran la actividad de negocio de farmacia. Y por tanto, esta base económica podría considerarse bien ganancial, si concurren los requisitos para su incardinación en el artículo 1347-5º del CC..

MARÍA GACIO
FOZ, 9.3.18
25/01/2018
Los artículos 303 y 304 de la Ley 2/06 de Derecho civil de Galicia ( en adelante, L.D.C.G.) se incardinan en la Sección cuarta del Capítulo VII del Título X de la referida Ley, que lleva por título “De la partición por los herederos”.

Se trata de una partición realizada por el contador designado,  con intervención notarial, y promovida por al menos dos partícipes de la herencia que representen más de la mitad del haber partible, que finaliza bien por sorteo de lotes, bien por aprobación de una mayoría cualificada, formalizándose en escritura pública de protocolización.

Entre las formalidades de esta partición a las que alude genéricamente el artículo 295, se encuentran precisamente las recogidas en los artículos 303 y 304.

El artículo 303 señala que: “Si las cuotas de los partícipes en la herencia fueran iguales o si, aún siendo desiguales, permitieran la formación de tantos anexos homogéneos como fueran precisos para la adjudicación de los bienes, el contador partidor formará los que correspondan, los cuales serán sorteados ante notario”.

El artículo 304 dispone: “Siendo las cuotas desiguales de tal naturaleza que no permitan la formación de lotes homogéneos con los bienes hereditarios, el contador-partidor propondrá a los interesados un proyecto de partición, que para su validez habrá de ser aprobado por partícipes que representen, al menos, las tres cuartas partes del haber hereditario.”


De acuerdo con la literalidad de la norma, parece que el legislador olvidó la regulación del caso de cuotas iguales e imposibilidad de formar lotes homogéneos, o bien, dio por supuesto que si hay igualdad de cuotas hereditarias hay homogeneidad de lotes, cuando no siempre es así.  En la práctica son frecuentes los casos de herencias con igualdad de cuotas, constituidas por un único bien o por varios bienes con una sustancial diferencia de valor.

En los casos anteriormente citados, si tomamos el artículo 303 en su literalidad, la única solución viable para constituir lotes homogéneos,  pasaría por la división de los bienes - si ello es posible física y jurídicamente-; o bien, otra posible solución sería la constitución de un régimen de comunidad ordinaria o propiedad en pro indiviso donde antes había una comunidad hereditaria.  Aunque la constitución de lotes homogéneos fragmentando bienes o mudando lo que es una comunidad hereditaria por una comunidad ordinaria en pro indiviso, es contraria a uno de los principios de la partición - que el artículo 786 de la L.E.C. reseña para la partición judicial si bien es extensible a toda partición-: “evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas”. Así se refleja también en el artículo 307 de la L.D.C.G., relativo al trámite de notificación a los interesados que no comparecieren a la protocolización, cuando señala: "(...) Una vez practicada la notificación, la partición producirá todos sus efectos y pondrá fin a la indivisión".


Así las cosas, la solución podría pasar por aplicar el artículo 304 - previsto por el legislador para dar respuesta a la imposibilidad de conformar lotes homogéneos con desigualdad de cuotas-  recurriendo a la aprobación por mayoría cualificada del proyecto de partición realizado por el contador, y  evitando así el sorteo de lotes artificiosamente homogéneos como los citados más arriba. Aunque esta solución parece la más lógica y coherente, la mayoría cualificada de las tres cuartas partes podría interpretarse que deja una puerta abierta a la posible impugnación judicial por aquellos partícipes que no hubieren dado su aprobación al proyecto, porque después de todo, la norma dice lo que dice.



MARÍA GACIO
FOZ, 24.1.18


07/01/2018
La STC 133/2017, de 16 de noviembre, que ha declarado inconstitucionales los artículos 27 a 45 de la Ley 2/06 de Derecho civil de Galicia, servirá muy probablemente para reavivar el debate en torno a la interpretación del artículo 149.1.8 Constitución.

1/ El voto particular emitido por el Sr.Xiol Ríos, es un reproche a la que considera una actitud formalista en la interpretación del artículo 149.1.8 CE; y señala que: “el Derecho civil foral no puede ser concebido como una serie más o menos residual de normas e instituciones aisladas y asistemáticas, sino como un sistema normativo dotado de la sistematización y conexión interna y de la completitud propias de un ordenamiento que tiene además constitucionalmente reconocida la posibilidad de determinar sus específicas fuentes de producción normativa”.

Subraya la importancia del criterio sociológico en materia civil, que ha de llevar a una interpretación evolutiva de las normas, especialmente en el ámbito del Derecho privado. Con cita del Fundamento Jurídico 9 de la STC 198/2012, de 6 de noviembre, en la que el TC señalaba que: “Pues bien la cultura jurídica no se construye solo desde la interpretación literal, sistemática u originalista de los textos jurídicos, sino que también contribuyen a su configuración la observación de la realidad social jurídicamente relevante”. 

Estima que la norma constitucional competencial tiene como finalidad “la promoción e impulso de un ejercicio dinámico a las comunidades autónomas con Derecho civil propio de la competencia legislativa civil reconocida en el artículo 149.1.8 CE”.

2/ El impulso de los derechos civiles forales lo califica de histórico, pues desde principios del siglo XIX ha existido acuerdo para impulsar su conservación y desarrollo. Señala como los movimientos foralistas y la constante intención del legislador en materia civil han tenido como objetivo “el reconocimiento y la consolidación definitiva de la realidad foral”. 

3/ La promulgación de la CE supuso un importante giro. El artículo 2 de un lado, y el artículo 149.1.8 son prueba de ello.

4/ Además, en el voto particular se subraya que con esta sentencia se contribuye a la falta de uniformidad de la jurisprudencia constitucional en materia de legislación civil, pues ya en la primera sentencia del TC ( STC 88/1993, de 12 de marzo), el Tribunal dijo que “ la Constitución permite así que los Derechos civiles forales o especiales preexistentes puedan ser objeto no ya de conservación y modificación, sino también de una acción legislativa que haga posible su crecimiento orgánico y reconoce de este modo, no solo su historicidad y la actual vigencia, sino también la vitalidad hacia el futuro de tales ordenamientos constitucionales”.

La STC 156/1993, de 6 de mayo, confirmaría dicha interpretación. Por eso, concluye que: “ … parece claro que ya desde sus inicios el Tribunal ha dibujado un sistema interpretativo en el que la conexión con las materias contenidas en las antiguas compilaciones debe ser considerada como orgánica, es decir, referida al conjunto del ordenamiento a comparar y no a una concreta institución civil”.

5/ La discrepancia con la sentencia surgiría a propósito de lo que se considera en el voto particular, una modificación de dicha doctrina. En primer lugar, porque es indiscutible que la Comunidad autónoma de Galicia goza de competencias en materia de Derecho civil propio, y señala además que la Ley 2/06 de 14 de junio “implicó otra etapa más en el desarrollo de un cuerpo unitario de Derecho civil gallego, no solo debido al incremento importante en el número de artículos, sino por sistematizar y unificar la normativa anterior, ampliándola a otras materias, como la autotutela y la adopción, que es precisamente el motivo básico del recurso de inconstitucionalidad presentado por el Gobierno contra esta Ley”.

En el voto particular se recuerda la existencia de usos o costumbres practicados en Galicia de una figura análoga a la adopción, el afillamento. Señala como “Esta relación, que es muy similar a la paterno-filial, en ocasiones no se formalizaba, por no tener acomodo en la normativa estatal sobre la adopción, aunque concluía con la adopción menos plena del menor”. Recalca además que: “En efecto, el llamado prohijamiento (afillamento) o perfiliación (perfilatio), así como los usos dirigidos a la protección de estos menores, están íntimamente relacionados con dos instituciones básicas de Derecho foral, como lo son la casa petrucial y la compañía familiar gallega. Ambas, aunque poseen un marcado carácter patrimonial tendente a la conservación del patrimonio familiar, no dejan de pertenecer al Derecho de familia, pues no en vano, hunden en él sus raíces y regulan las relaciones entre sus componentes.” Y en este sentido, recuerda como la sentencia de la que discrepa, en su fundamento jurídico 6 reconoce la relevancia de la casa petrucial y la compañía familiar gallega, en torno a la que giran y se entroncan toda una serie de instituciones familiares y sucesorias típicas y fundamentales.

Subraya el voto particular como uno de los mecanismos que posibilitan la perdurabilidad de la casa, al objeto de no dividir la casa y que el petrucio tenga un heredero, sería precisamente el prohijamiento. Añade más adelante que: “Parece, pues, que en torno a la casa, a su funcionamiento y pervivencia se estructura la mayor parte del ordenamiento civil gallego y, por ello, creo que este Tribunal no puede hacer caso omiso a la vinculación existente entre la institución de la adopción, la casa, la compañía familiar y el afillamento". Por lo que concluye: “En definitiva, a mi juicio, la adopción tal como esta regulada en las normas impugnadas cumple sobradamente el canon de su necesaria conexión orgánica con las instituciones recogidas en el Derecho civil propio de Galicia, como también la tenía en el caso de la Comunidad autónoma de Aragón enjuiciado en la STC 88/1993 (…).”

En el voto particular se señala que del mismo modo, en la STC 88/1993 se estimaba que “se incardina en el Derecho familiar y sucesorio de Aragón”, en la STC 95/2017, de 6 de Julio, el Tribunal ha aplicado el criterio de la conexión en el caso de las normas sobre propiedad temporal incluidas en el libro quinto del Código civil de Cataluña.

Argumentos que el Magistrado considera aplicables a la autotutela, pues también aprecia “ su conexión con las tradicionales y arraigadas instituciones familiares y sucesorias de Galicia”. Califica a la figura como “indubitadamente una institución de naturaleza civil”, y su ámbito es el Derecho de la persona, discrepando así de la argumentación contenida en la sentencia según la cual la figura de la autotutela debe encuadrarse en materia de sanidad (artículo 149.1.16 CE). 

6/ Asimismo, sostiene que al tratarse de un supuesto más de modificación del estado civil de la persona, la autotutela guarda relación con las disposiciones de última voluntad; compartiendo además el argumento del Letrado de la Xunta de Galicia, según el cual el fundamento de la figura coincide con el de la situación de ausencia no declarada judicialmente, regulada ya en la Ley de Derecho civil de Galicia de 1995, pues ambas figuras tienen por objeto ofrecer una adecuada protección patrimonial a las personas que no están en situación de procurársela por sí mismas.   

A mayores, y aunque en la sentencia no se hace ningún análisis al respecto, considera que la legislación autonómica no introduce ninguna particularidad relevante a nivel procesal al regular la adopción y la autotutela.

Aunque sí cree que los preceptos que regulan la facultad de designación de tutor en escritura pública y su posible contenido, pueden suponer una conculcación de la regulación estatal, al ser competencia exclusiva del Estado la materia notarial y registral.

Extremo este último que justificaría, siguiendo el razonamiento del voto, que el fallo fuera parcialmente desestimatorio.

7/ El magistrado Sr.Conde Pumpido-Tourón formula igualmente voto particular, al que se adhirieron los magistrados Sr.Valdés Dal-Ré, y la magistrada Sra.Balaguer Callejón.

Según el magistrado, el recurso debió ser estimado parcialmente, declarando únicamente inconstitucionales y nulos los preceptos impugnados que contienen normas procesales, al ser esta materia de exclusiva competencia del Estado.

8/ Considera que la sentencia ha realizado una interpretación asistemática de la regulación impugnada, ya que el legislador gallego no estaba innovando el Derecho civil propio, por cuanto el preámbulo de la LDCG señala que: “ intenta… desarrollar en todos sus aspectos aquellas instituciones jurídico-privadas que realmente estuvieran vivas en el derecho propio de Galicia”. 

9/ Señala el voto particular que al ejercer un Parlamento autonómico su competencia autonómica en materia civil no se le puede exigir el mismo estándar probatorio que al particular que pretende la aplicación judicial de una norma consuetudinaria en un litigio (artículo 1.3 del Código civil).

La competencia para aprobar la regulación de la adopción se fundamentaría en dos instituciones consuetudinarias gallegas: por un lado, “representa el desarrollo de costumbres existentes en materia de adopción, en conexión con los usos seguidos en relación con las inclusas y las casas-cuna”; y por otro lado, constituye una institución conexa con “el prohijamiento (afillamento) y la perfiliación (perfilatio) y, sobre todo, de la casa y la compañía familiar, institutos todos ellos ya disciplinados en normas integrantes del ordenamiento civil gallego”. Afirma “En efecto, el prohijamiento no es más que una modalidad de adopción. E instituciones familiares tan arraigadas como la casa y la compañía familiar implican el acogimiento en su seno de personas de distintos orígenes, asumiendo las obligaciones inherentes a las relaciones familiares y conformando la más amplia gama de estructuras personales y familiares, y que, junto al derecho de labrar y poseer, la millora, la comunidad a mesa y mantel y las normas consuetudinarias sucesorias, están todas ellas dirigidas a lograr la integridad y la continuidad de la casa”.

Resulta interesante la cita de un fragmento de la obra de D.Alfredo García Ramos,  “Arqueología jurídico-consuetudinaria-económica de la región gallega (Madrid, 1912; reproducción facsímil del Consello da Cultura Galega, Santiago de Compostela, 1989, páginas 26 a 28), que fue aportado por el letrado del Parlamento de Galicia, y que en el voto se considera expresivo de los usos consuetudinarios gallegos en el ámbito de la adopción.


10/ En definitiva, estima que se ha seguido una interpretación “reduccionista”  de la conexión con instituciones arraigadas, y añade que una regulación similar se incluye pacíficamente en el Código civil de Cataluña, fundamentándose  en la competencia legislativa autonómica en materia civil, y no en materia de sanidad como razona la sentencia.

Y concluye reprochando a la sentencia que se desvíe de los precedentes del Tribunal Constitucional en la interpretación del artículo 149.1.8 de la Constitución, por cuanto, dice “en la recientísima STC 95/2017, de 6 de Julio, referida a la regulación contenida en el Código civil de Cataluña sobre la propiedad temporal y la propiedad compartida (Sentencia que, por cierto, no se menciona en parte alguna de la sentencia objeto de mi disentimiento), por simple coherencia este Tribunal debía haber reconocido igualmente a Galicia la competencia para regular las instituciones de la adopción y la autotutela. En efecto, baste recordar que en la STC 95/2017 se reconoció la competencia de Cataluña para regular las figuras jurídicas de la propiedad temporal y la propiedad compartida por su conexión con la enfiteusis y la sustitución fideicomisaria, conexión que en absoluto es más fuerte que la que presentan las instituciones de la adopción y la autotutela con determinadas figuras tradiciones del derecho gallego , a las que ya me he referido”. Del mismo que en el voto del Sr.Xiol Ríos, recuerda que el Tribunal Constitucional admitió en 1993 la constitucionalidad de una norma aragonesa sobre la adopción, “que no conservaba ni modificaba un derecho consuetudinario preexistente… sino más bien como una norma que se incardina en el Derecho familiar y sucesorio de Aragón”.

Finaliza el voto particular indicando que la sentencia “ puede, por tanto, generar la impresión de que este Tribunal aplica distintas varas de medir cuando examina las conexiones de las legislaciones autonómicas en materia civil con las instituciones consuetudinarias de los territorios con Derecho civil foral o especial”.


MARÍA GACIO
Foz, 7.1.18









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