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11/03/2018
COMENTARIO A PROPÓSITO DE LA RESOLUCIÓN D.R.G.N. DE 1 DE FEBRERO DE 2018 (B.O.E.14/02/18).-
Entre las cuestiones prácticas que suscitan interés en la tramitación del juicio de división de herencia (artículos 782 a 789 de la L.E.C.), sin duda está la discusión sobre la necesidad de la protocolización notarial de las operaciones divisorias.

En la reciente Resolución de 1 de febrero de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notariado - en adelante, D.G.R.N.-, se trata esta cuestión al resolver el recurso interpuesto contra nota de suspensión de inscripción del testimonio de un Decreto de aprobación de operaciones particionales.

La D.R.G.N. desestima el recurso y confirma la nota de calificación, con base a lo que define como doctrina reiterada, y que puede resumirse así:

1.- Que el procedimiento de división de herencia es un procedimiento especial “tanto en lo limitado de su objeto, como en sus particulares trámites como en la ausencia de efecto de cosa juzgada, aún cuando devenga en contencioso (artículo 787.5 de la Ley de enjuiciamiento civil)”. 

2.- Con dos momentos de especial trascendencia en su tramitación, “aquél en que se nombra un contador-partidor y un perito para que lleven a cabo las labores de avalúo y división (artículo 784.2.), y aquél otro en que los interesados, una vez llevadas a cabo dichas labores (artículo 786), dan o no su conformidad a las mismas”.

3.- Señala que en el supuesto en que las partes no consientan la partición propuesta, es entonces cuando el procedimiento se transforma en contencioso, y la sentencia que lo resuelve, una vez firme sí es título suficiente a los afectos de alteración del contenido del Registro.

4.- Por el contrario, si las partes han prestado su conformidad a las operaciones de avalúo  y división (con o sin las modificaciones del artículo 787.4), entonces el procedimiento finaliza por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia, dando por aprobadas las operaciones. Señala el Centro Directivo que “en los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública por aplicación del artículo 787.2 de la ley Enjuiciamiento Civil (cfr. Resoluciones de 9 de diciembre de 2010 y 20 de junio de 2017)”.

5.- También precisa la resolución que en aquellos supuestos en que el procedimiento finaliza por transacción, toda vez no existe una resolución sobre el fondo del asunto, el Auto que pone fin al procedimiento no es directamente inscribible en el Registro de la Propiedad, por lo que también sería necesaria la protocolización notarial de dicho Auto.

Una vez analizada la Resolución, y vistos los supuestos de obligada protocolización, sería deseable que se despejasen las dudas sobre el sentido del artículo 788 de la L.E.C..

Porque si bien la Resolución señala que cuando el procedimiento finaliza con sentencia, entonces esta es título inscribible, lo cierto es que en la práctica esto supone en ocasiones y como efecto subsiguiente - caso de que prospere total o parcialmente la oposición a las operaciones divisorias- la realización de un nuevo cuaderno por el contador que contenga las modificaciones que resulten de la referida sentencia.

Y el artículo 788 de la L.E.C., precepto al que remite el 787 para llevar a efecto la sentencia dictada, - “ (…) La sentencia que recaiga se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda”- remite nuevamente a la protocolización, cuando señala en el apartado 2:  “Luego que sean protocolizadas, el Secretario judicial dará a los partícipes que lo pidieren testimonio de su haber y adjudicación respectivos”.


MARÍA GACIO
FOZ, 11.03.18





09/03/2018
A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SALA PRIMERA, DE LO CIVIL, 603/2017, DE 10 DE NOVIEMBRE, (PONENTE:PARRA LUCÁN).-
En ocasiones la frontera entre el ejercicio de una actividad profesional en cuanto actividad “intuitu personae”, y el ejercicio de una actividad profesional con una cierta organización empresarial, no resulta fácil de determinar. Y sin embargo, las consecuencias prácticas derivadas de lo anterior son sustancialmente distintas.

Y así, el artículo 1346- 5º y 8º CC  señala que: “ Son privativos de cada uno de los cónyuges: (…) 5º “Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos” (…) 8º Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común. Los bienes mencionados en los apartados 4º y 8º no perderán su condición de privativos por el hecho de que su adquisición se haya realizado con fondos comunes; pero, en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho.”

Mientras que, el artículo 1347-5º CC establece: ”Son bienes gananciales: (…) 5º Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354”.

La STS de 10 de noviembre de 2017 resuelve el recurso de casación 1155/2015 interpuesto contra sentencia de 13 de febrero de 2015 de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, que había estimado parcialmente sendos recursos de apelación contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2014 del Juzgado de primera instancia nº3 de A Coruña.

La cuestión objeto de recurso no era otra que la discusión sobre  la naturaleza, privativa o ganancial, de una clínica dental constituida durante la vigencia de la sociedad de gananciales de los exesposos y litigantes. 

Tal y como se señala en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia, la defensa de la exesposa basaba la naturaleza ganancial de la clínica en que “ es un negocio y tiene un valor cierto, valor de fondo de comercio, independiente del valor del inmueble y de los elementos de equipamiento” mientras que,  por el contrario, la representación del exesposo argumentaba la naturaleza privativa de la clínica “por constituir mero ejercicio profesional” .

Precisamente la Sala admite a trámite el recurso, al considerarlo de interés casacional, al objeto de: “clarificar la doctrina sobre el artículo 1347-5º del CC  a efectos de precisar su aplicación cuando, durante la vigencia de la sociedad y a expensas de bienes comunes, uno de los cónyuges inicia el desarrollo de una actividad profesional titulada con una cierta organización, para lo que cuenta con un equipo material y personal y una sede en la que se localiza la oferta”.

El recurso de casación se articula con base en el artículo 1361 CC, que recoge la presunción de ganancialidad, y el artículo 1347.5º CC. El Alto Tribunal descarta la aplicación del primero de los citados preceptos, estimando de aplicación al caso únicamente el 1347.5º CC, en base al cual, estima el recurso de casación, casando parcialmente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, de forma que la clínica dental queda incluida en el activo de la sociedad de gananciales; incluyendo también en el activo los rendimientos netos de la clínica hasta la liquidación de la referida sociedad, sin incluir las retribuciones correspondientes al trabajo personal del cónyuge recurrido – al ser estas privativas desde el momento en que se disolvió la sociedad de gananciales-, y sin imposición de las costas del recurso de casación a ninguna de las partes.

En relación a las expresiones empresa, establecimiento o explotación,  términos que aparecen en el artículo 1347-5º y en el artículo 1346-8º CC, el Alto Tribunal confirma que para determinar su sentido debe estarse a un concepto amplio, y por tanto, “comprensivo de toda organización o explotación económica, con independencia del sometimiento del titular al estatuto jurídico del empresario”.

Y es sobre la base de lo anterior, que en el Fundamento de Derecho Tercero-3 excluye del supuesto del artículo 1347-5º CC “el mero ejercicio profesional y la prestación de servicios que, aún iniciados durante la vigencia de la sociedad, no se organicen de modo semejante al de los empresarios, porque si bien durante la vigencia de la sociedad sus rendimientos son comunes, por su propia naturaleza no pueden serlo los meros servicios intelectuales o materiales de un profesional que se prestan intuitu personae”.

Por el contrario, considera que “ sí puede ser común el propio establecimiento, por carecer de carácter personalísimo y no ser inherente a la persona. La “empresa”, “establecimiento” y “explotación” sí son transmisibles, podrían hipotéticamente continuar su actividad como organización sin su titular actual y poseen un valor superior a la suma de sus integrantes, por la plusvalía que deriva de la propia organización. Ello es así aún cuando hayan sido las cualidades personales y profesionales del cónyuge que dirige y trabaja en la empresa, establecimiento o explotación, las que hayan permitido su desarrollo y consolidación, lo que sucede habitualmente, con independencia de que se trate de una actividad comercial, industrial o de prestación de servicios, materiales o profesionales, y se requiera o no una titulación determinada”.

En el caso de autos, considera el Alto Tribunal que no se está ante un mero ejercicio de una actividad profesional, señalando expresamente que: “Con independencia de su denominación y de que desde el inicio la clínica se identificara con el nombre del marido, en los servicios prestados predomina el aspecto objetivo de la estructura y la organización mediante la apertura al público de un establecimiento en el que hay cuatro sillones de dentista y en el que trabajan además de D.Juan Enrique y del personal auxiliar, una ortodoncista y otros dos odontólogos. Así lo confirma el que la clínica funcione incluso muchas mañanas mientras él trabaja en el Sergas. El recurrido, por tanto, no se limita a desarrollar personalmente la actividad profesional que le es propia, sino que por el modo en que la ejercita ha dado lugar a un entramado de instrumentos que determina la aplicación del artículo 1347-5º CC. Por ello procede casar la sentencia de la Audiencia que, al calificar la clínica como bien privativo, ha infringido el artículo 1347-5º CC y, asumiendo la instancia, confirmamos en este punto la sentencia del Juzgado de Primera instancia”.

Asimismo, en el Fundamento de Derecho 3-4 se cita Jurisprudencia del Tribunal Supremo en línea con lo anterior, y entre las sentencias mencionadas se alude a la STS 469/2003, de 14 de mayo, relativa a una farmacia, respecto de la cual se distingue la titulación - que exige contar con el título de farmacéutico- de la base económica de la farmacia, que comprendería no solo el local de negocio, sino también las existencias, la clientela, el derecho al traspaso y demás elementos físicos y económicos que configuran la actividad de negocio de farmacia. Y por tanto, esta base económica podría considerarse bien ganancial, si concurren los requisitos para su incardinación en el artículo 1347-5º del CC..

MARÍA GACIO
FOZ, 9.3.18
25/01/2018
Los artículos 303 y 304 de la Ley 2/06 de Derecho civil de Galicia ( en adelante, L.D.C.G.) se incardinan en la Sección cuarta del Capítulo VII del Título X de la referida Ley, que lleva por título “De la partición por los herederos”.

Se trata de una partición realizada por el contador designado,  con intervención notarial, y promovida por al menos dos partícipes de la herencia que representen más de la mitad del haber partible, que finaliza bien por sorteo de lotes, bien por aprobación de una mayoría cualificada, formalizándose en escritura pública de protocolización.

Entre las formalidades de esta partición a las que alude genéricamente el artículo 295, se encuentran precisamente las recogidas en los artículos 303 y 304.

El artículo 303 señala que: “Si las cuotas de los partícipes en la herencia fueran iguales o si, aún siendo desiguales, permitieran la formación de tantos anexos homogéneos como fueran precisos para la adjudicación de los bienes, el contador partidor formará los que correspondan, los cuales serán sorteados ante notario”.

El artículo 304 dispone: “Siendo las cuotas desiguales de tal naturaleza que no permitan la formación de lotes homogéneos con los bienes hereditarios, el contador-partidor propondrá a los interesados un proyecto de partición, que para su validez habrá de ser aprobado por partícipes que representen, al menos, las tres cuartas partes del haber hereditario.”


De acuerdo con la literalidad de la norma, parece que el legislador olvidó la regulación del caso de cuotas iguales e imposibilidad de formar lotes homogéneos, o bien, dio por supuesto que si hay igualdad de cuotas hereditarias hay homogeneidad de lotes, cuando no siempre es así.  En la práctica son frecuentes los casos de herencias con igualdad de cuotas, constituidas por un único bien o por varios bienes con una sustancial diferencia de valor.

En los casos anteriormente citados, si tomamos el artículo 303 en su literalidad, la única solución viable para constituir lotes homogéneos,  pasaría por la división de los bienes - si ello es posible física y jurídicamente-; o bien, otra posible solución sería la constitución de un régimen de comunidad ordinaria o propiedad en pro indiviso donde antes había una comunidad hereditaria.  Aunque la constitución de lotes homogéneos fragmentando bienes o mudando lo que es una comunidad hereditaria por una comunidad ordinaria en pro indiviso, es contraria a uno de los principios de la partición - que el artículo 786 de la L.E.C. reseña para la partición judicial si bien es extensible a toda partición-: “evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas”. Así se refleja también en el artículo 307 de la L.D.C.G., relativo al trámite de notificación a los interesados que no comparecieren a la protocolización, cuando señala: "(...) Una vez practicada la notificación, la partición producirá todos sus efectos y pondrá fin a la indivisión".


Así las cosas, la solución podría pasar por aplicar el artículo 304 - previsto por el legislador para dar respuesta a la imposibilidad de conformar lotes homogéneos con desigualdad de cuotas-  recurriendo a la aprobación por mayoría cualificada del proyecto de partición realizado por el contador, y  evitando así el sorteo de lotes artificiosamente homogéneos como los citados más arriba. Aunque esta solución parece la más lógica y coherente, la mayoría cualificada de las tres cuartas partes podría interpretarse que deja una puerta abierta a la posible impugnación judicial por aquellos partícipes que no hubieren dado su aprobación al proyecto, porque después de todo, la norma dice lo que dice.



MARÍA GACIO
FOZ, 24.1.18


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