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04/08/2017
La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 suscitó atención al desestimar el recurso de casación formulado por dos consumidores, que habían interpuesto demanda en ejercicio de acción de nulidad de pleno derecho de la “cláusula suelo” incluida en préstamo hipotecario de fecha 14 de julio de 2009  suscrito con Caja Rural de Teruel, Sociedad Cooperativa de Crédito.

La citada sentencia vino a erigirse en recordatorio de algo que - aunque sabido se tiende a olvidar- y es que la “cláusula suelo” es lícita. Cosa distinta es que una posible falta de transparencia determine su carácter abusivo, y por tanto, su nulidad. En definitiva, el pronunciamiento jurisprudencial puso el foco de atención en algo crucial, y es que a la hora de ejercitar acciones individuales de nulidad, es necesario realizar un examen individualizado del caso concreto.

La sentencia de 9 de marzo de 2017 (Ponente: Sr. Sancho Gargallo) desestima el recurso de casación articulado por los consumidores, imponiéndoles además el pago de las costas del recurso. El recurso se articulaba con fundamento en un único motivo: la infracción de la jurisprudencia contenida en la sentencia de 9 de mayo de 2013, y en concreto, los parámetros fijados por dicha sentencia para realizar el control de transparencia.

Los recurrentes en casación habían visto desestimada su demanda en virtud de sentencia del Juzgado de primera instancia nº1 de Teruel de 24 de febrero de 2014;  así como el recurso de apelación contra esta, que dio lugar a la sentencia de 27 de mayo de 2014 de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Teruel. En definitiva, tres años de batalla judicial que terminaron con la confirmación de la la validez de la “cláusula suelo” litigiosa.

Además, la citada resolución judicial contiene una serie de cuestiones clave, tanto desde el punto de vista de Derecho sustantivo como procesal en relación con el control de transparencia.

El Tribunal al analizar el único motivo de casación, subraya que se trata de un acción individual y señala algo fundamental desde el punto de vista probatorio y es que (ex Fundamento de Derecho Segundo nº 5 de la sentencia):

“el juicio sobre la transparencia no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba”.

Precisamente en el Fundamento de Derecho Primero se lee, en referencia a la sentencia de apelación que:

"(…) existen en el procedimiento elementos probatorios que revelan que el establecimiento de dicha cláusula fue negociado individualmente entre los actores y la entidad demandada, hasta el punto de que la misma aplicó un suelo inferior al tipo usual aplicado por dicha entidad, como así ha sido puesto de manifiesto por la declaración de la persona que negoció el préstamo, por las comunicaciones documentadas entre esta y la entidad matriz al objeto de solicitar autorización para modificar las condiciones contractuales, y por las declaraciones en el acto del juicio de la notaria autorizante del contrato, que expresamente reconoció la advertencia legal a los contratantes sobre la cláusula de variación del tipo de interés “.


Sobre la base de lo anterior, el Tribunal Supremo atiende en el Fundamento de Derecho Segundo nº 6 como, a la vista de las pruebas practicadas, la Audiencia Provincial concluye en la sentencia recurrida que:

“los contratantes conocían con precisión el alcance y las consecuencias de la aplicación de la referida cláusula suelo”.

Para finalizar conviene resaltar el último de los razonamientos contenido en la sentencia –concretamente el Fundamento de Derecho Segundo  nº8, y es que el juicio de transparencia sobre las “cláusulas suelo” exige que la cláusula litigiosa  sea una condición general de la contratación. Porque si la cláusula no fue predispuesta por el banco, y por el contrario fue negociada- como ocurría en el caso de litis-, entonces no procede realizar ningún control de transparencia, puesto que solo la condición general de contratación puede ser abusiva..


MARÍA GACIO
Foz, 4.8.17
10/01/2017
1.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, T.J.U.E.) de fecha 21.12.16, resuelve tres peticiones de decisión prejudicial - C-154/15 (planteada por el Juzgado de lo mercantil nº1 de Granada) y C-307/15 y C-308/15 (planteadas por la Audiencia Provincial de Alicante), cuya tramitación se realizó de forma acumulada- que tenían por objeto tal y como señala literalmente la sentencia:

(1) “Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p.29; corrección de errores en DO 2015, L 137, p.13)”.

2.- Como ya es sabido, la sentencia declara que:

“ El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a un jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente  a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo”.

3.- Los ejes del razonamiento jurídico contenido en la sentencia del T.J.U.E. son, en mi opinión, los siguientes: 

a/ El principio de no vinculación de los consumidores a la cláusula abusiva (art.6 apartado 1 de la Directiva 93/13), que no se respetaría plenamente con una jurisprudencia como la nacional que limitaba en el tiempo los efectos restitutorios de una cláusula declarada judicialmente abusiva.

b/ El efecto disuasorio que supone que las cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, y que solo se logra con el pleno respeto al citado principio de no vinculación. (Art.7 apartado 1 de la Directiva)

c/ En evidente interrelación con los dos anteriores,  y en aras a la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13, el recordatorio de que una cláusula contractual abusiva incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 es apreciable “de oficio” por el juez nacional.

d/ La protección incompleta e insuficiente para el consumidor que resulta de una jurisprudencia nacional –como la plasmada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013- al limitar temporalmente los efectos restitutorios derivados de la declaración judicial de su nulidad por abusiva.


4.- De la lectura de la sentencia se colige que el Gobierno español, Cajasur Banco y Banco Popular alegaron que el pronunciamiento del Tribunal Supremo había otorgado a los consumidores un nivel de protección más elevado que el que garantiza la propia directiva.

Sin embargo, el T.J.U.E. señala que ciertamente el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013:

“ (48)  (…) interpretó la exigencia de transparencia a que se refiere el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva en el sentido de que tal exigencia no se circunscribía a la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino que se hacía extensiva a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual”.

Pero matiza:

(50) Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración (…)” (51) “Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido de artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de esta en particular”.


5.- Como quiera que los órganos jurisdiccionales remitentes aludían en sus cuestiones prejudiciales a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 - que como es sabido limitaba en el tiempo el efecto restitutorio de la cláusula declarada judicialmente abusiva-  y preguntaban si el artículo 6 apartado 1 de la Directiva 93/13 autorizaba para el establecimiento de una limitación de este tipo, zanja la cuestión con invocación del principio de no vinculación al consumidor de la cláusula declarada judicialmente abusiva, señalando que:

“ (53) A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional.”

Además añade que:

(54) Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (…)”.

6.- Por eso, más adelante recuerda que si bien el artículo 6 apartado 1 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores “en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales” precisa que:

“ (65) No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección –ni, por tanto, su contenido sustancial-, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13”.


7.- Además del principio de no vinculación al consumidor, y de forma interrelacionada con la aplicación de dicho principio se remarca la necesidad de dar cumplimiento al efecto disuasorio, que solo se logra si no se aplica al consumidor la cláusula abusiva.

Y a tal efecto, indica:

“ (56) Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, tal y como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces “para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores” (…)”.

Y añade:

“ (57) Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca  efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C: 2012:349, apartado 65). 

Y como corolario de todo lo anterior:

“ (60) Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (…)”.

8.- En línea con lo anterior, recuerda que es apreciable “de oficio” por el juez nacional el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva. Y así señala: 

“ (58) En este contexto, por una parte, el Juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto”.

(59) En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el Juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula (…)”. 


9.- Aunque el T.J.U.E. añade también que la protección del consumidor no es absoluta. Y por eso señala que: “ (68) A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (…) De ello se deduce que el Tribunal Supremo, podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, que esta última no afectaba a situaciones definitivamente decididas pro resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada”.

10.- La sentencia señala, en alusión a la protección que otorga al consumidor la sentencia del T.S. de 9 de mayo de 2013, que: 

(72) Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013”.

Y califica la protección otorgada al consumidor por la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo de incompleta e insuficiente, indicando a los órganos jurisdiccionales remitentes de las cuestiones prejudiciales objeto del procedimiento, que se abstengan de aplicar la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, “ puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión”.



MARÍA GACIO
Foz, 8.1.17























19/12/2016
ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (SALA DE LO CIVIL) DE 9.12.2015

1.- La STS de 9.12.2015 (Ponente: Sr.Baena Ruíz), es de extraordinaria relevancia y utilidad práctica, al fijar como doctrina jurisprudencial lo siguiente:

“ La aplicación de turnos de ocupación con uso exclusivo por períodos sucesivos y recurrentes será considerada como una fórmula justa y aplicable a los casos de comuneros de viviendas cuando no sea posible o aconsejable el uso solidario o compartido y la comunidad o algún comunero así lo inste”.

2.- Esta doctrina jurisprudencial tiene como finalidad poner freno a la problemática generada por la aplicación práctica del artículo 394 del Código civil.

Precepto no solo aplicable en los casos de comunidad ordinaria o “pro indiviso”, sino además al régimen de uso de bienes pertenecientes a una comunidad postganancial o a una comunidad hereditaria, cuando no se haya producido aún la liquidación de estas. Pues como es sabido en estos últimos casos, el uso se regula por las normas de la comunidad ordinaria.

A tal efecto señala la sentencia en la consideración 8 del Fundamento de Derecho Tercero (Recurso de casación), que: “ (…) Como declaraba la STS de 7 de noviembre de 1997, la comunidad que surge en el período de comunidad postganancial es equiparable a la hereditaria, y lo mismo recoge la sentencia de 10 de junio 2010, Rc.1202/2006, citada por la de 12 de noviembre 2015, Rc.1074/2013, que mantiene que una vez disuelta la comunidad de gananciales, pero aún no liquidada, se aplicarán las reglas de la comunidad hereditaria (STS de 11 de mayo de 2000). Consecuencia de ello es que a efectos del goce y disfrute de la cosa común se aplicarán las normas de la comunidad hereditaria en ambos supuestos “. Y añade en la consideración 9:Estas reglas en defecto de voluntad del testador, acuerdo de los coherederos o reglas especiales, serán las normas de la comunidad de bienes (art.394 y siguientes del Código civil), como, entre otras, se colige de la sentencia de 10 de julio de 2005, Rc.2389/2000, y sentencia de 8 de mayo de 2008, Rc. 1170/2001, reiterada en la de 4 de marzo de 2013, Rc.814/2010”.  

3.- En el caso de autos, se interpone acción para reparto del uso de la casa familiar entre comuneros; es demandada una de las comuneras, - hija de la primera demandante y hermana de los otros dos- la cual hacía uso exclusivo del bien, con omisión del resto. La acción se tramita por los cauces del juicio ordinario.

El Alto Tribunal en la consideración 10 del Fundamento de Derecho Tercero, tras la cita del artículo 394 del Código civil, señala que: “ (…) esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes (STS 28 noviembre 2007, Rc.3613/2000). Contempla pues la posesión y el uso de la cosa común por todos ellos, uso que es solidario, pues se ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo (SSTS de 18 de febrero de 1987; 7 mayo 2007, Rc.2347/2000). Ahora bien, si se planteasen problemas se habrá de atender a la proporción de la cuota de cada uno, y a ellos se refieren las sentencias de 20 de mayo 1996, 2 octubre 1996 y 30 abril 1999, citadas por la del 7 mayo 2007, Rc.2347/2000”. 

Y es que el uso solidario o compartido que refrenda el indicado precepto, casa mal en la práctica con aquellos supuestos en los que el uso se refiere a una vivienda indivisible y la convivencia de los comuneros es imposible. De ahí, la consideración 12  señala en alusión al precepto citado: “Sin embargo tal solución ha de modularse cuando se dan situaciones singulares, como la que aquí se enjuicia; al tratarse de una vivienda indivisible en que la convivencia de todos los comuneros es imposible por el conflicto permanente que existe entre ellos”.

Por eso añade que: “ (…) la norma general de solidaridad y simultaneidad no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que podrá atemperarse a las circunstancias personales y materiales que concurran en el caso enjuiciado. Así lo decidió la sentencia de primera instancia, con apoyo en las sentencias de la Sala que hemos citado, mientras que el Tribunal de instancia las ignoró acudiendo a una aplicación rigorista del artículo 394 del Código civil, con la paradoja de que con la resolución que dicta se mantiene ese uso exclusivo que impide el artículo que interpreta, pero en beneficio de la parte demandada”.

4.- Otra de las cuestiones nucleares en el procedimiento es la determinación de las cuotas de distribución del uso y disfrute de la vivienda litigiosa, que el Alto Tribunal fija en el caso de la madre y esposa del causante, a los efectos de regulación del uso, en una cuota del 33,33% por considerarla más beneficiosa para esta. Sin perjuicio de que , como se señala en la consideración 7 del Fundamento de Derecho Tercero: “La dificultad de decidir las cuotas de los herederos sobre la masa a liquidar estriba en un debate jurídico que escapa de este procedimiento, como sostienen las sentencias de instancia. En concreto se centra el debate en la cuota de doña Herminia en función de la aplicación que se haga del Fuero de Baylio en relación con las disposiciones del Código civil”.

La determinación de las cuotas de distribución de uso, tiene su lógica consecuencia, en la contribución al pago de gastos del inmueble.

5.- Tras la lectura de la sentencia y extramuros de la problemática civil propia del recurso de casación, surgen interrogantes sobre cuestiones procesales a la hora de tramitar en la práctica solicitudes de reparto de uso en aplicación de esta doctrina jurisprudencial. Enumero a continuación algunas, que no dejan de ser lo que son, o sea, meras reflexiones.

Y así, la posible utilidad de solicitar una medida cautelar de reparto de uso en procedimiento declarativo - tanto en un declarativo de análogo objeto al de autos, como en uno dirigido a la extinción del régimen de “pro indiviso” de la vivienda indivisible- y la articulación de dicha solicitud con las exigencias del artículo 728 de la L.E.C.. La improbable tramitación de dicha solicitud de regulación de uso durante la tramitación del juicio de división de herencia (art.782 y ss. L.E.C.) porque no parece  tener encaje en ninguno de los trámites de este; salvo la interposición de un declarativo como en el caso de litis, pero que podría resultar ineficiente al menos desde el punto de vista económico para quien se ve abocado a la tramitación de dos pleitos. En lo que se refiere a la comunidad post-ganancial, la medida del artículo 96 del Código civil que se habrá adoptado con carácter previo en el procedimiento matrimonial de separación, divorcio o nulidad, y que regirá durante la tramitación del procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial, excluiría la utilidad esta doctrina jurisprudencial. Lo acordado en aplicación del artículo 96 del Código civil en el procedimiento previo de divorcio, separación o nulidad, excluiría también la utilidad de esta doctrina jurisprudencial en los procedimientos dirigidos a la extinción del régimen de "pro indiviso" sobre la vivienda familiar en los casos de regímenes económicos de separación de bienes ;  si es que no se optó ya con carácter previo por la tramitación conjunta del procedimiento matrimonial y la acción de extinción del pro indiviso sobre la vivienda, de conformidad con el artículo 437-4-4ª de la L.E.C.. Y en los casos de comunidad post-ganancial surgida por fallecimiento de uno de los cónyuges, pasada una inicial etapa rigorista de la jurisprudencia que avocaba a la tramitación de dos procedimientos, hoy suele admitirse la tramitación conjunta de la liquidación de sociedad de gananciales y la partición hereditaria (Entre otras muchas, Sentencia AP Asturias, Oviedo, Sección 6ª, 11/2015, de 26 de enero; St.AP.Zamora, Sección 1ª, 26/2014, de 21 de febrero; St.A.P.Madrid, Sección 11ª, 25 de octubre de 2012). De forma que, las operaciones de liquidación de la extinta sociedad de gananciales se realizan en el seno del juicio de división de herencia, si bien con carácter previo a las operaciones de partición de la herencia, al ser presupuesto de esta. Y por tanto, lo dicho más arriba para el juicio de división de herencia, lo doy por repetido aquí.



MARÍA GACIO.
Mondoñedo, 19.12.2016


06/05/2015
Breve análisis de la STS (Sala de lo Civil) de 16-2-2015 (Ponente: Sr.Seijas Quintana).
La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 16 de febrero de 2015, de la que ha sido Ponente el Magistrado Sr.Seijas Quintana (recurso 2827/2013), reitera la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la guarda y custodia compartida. 

La sentencia estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del padre no custodio contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria –Sección 2ª- de 20 de septiembre de 2013, que casó y anuló, acordando la guarda y custodia compartida del hijo común del matrimonio.

A continuación destaco aquellas  cuestiones que, en mi opinión, resultan significativas. (Las negritas y cursivas, obviamente son mías).

Y así:

De un lado, la sentencia del Alto Tribunal, reitera su doctrina jurisprudencial, señalando que: “ La interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC. debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vía adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcionalísima sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. (Vid.Fallo-4º).
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Además, considero destacable lo siguiente: 

1/ La  mención expresa de que la guarda y custodia compartida es: “(…) un sistema que no acaba de aceptarse y que con frecuencia se ignora (…) ”.

2/  Con cita de la STS de 15 de octubre de 2014 se indica, también, que se trata de un sistema “(…) que permite a cualquiera de los padres no sólo interesar esta forma de guarda, bajo el principio de contradicción, sino que le exige concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos (una vez producida la crisis de la pareja), lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, y cuidado (…).”

3/ La sorpresa que le causa al Tribunal en el caso objeto de recurso, el hecho que no se hubiera adoptado la custodia compartida, cuando el régimen de visitas impuesto a favor del padre ya era amplio, y por tanto, el cambio para el menor era mínimo. Por eso, se dice en el último párrafo del Fundamento de Derecho Segundo que: “(…) sorprende que no se adoptara la custodia compartida puesto que el cambio para el menor sería mínimo y sin duda más beneficioso desde la idea, además, de que va a servir para normalizar sus relaciones con la hija de su padre, habida de una nueva relación sentimental”. 

4/ Y por último, pero no menos importante, con referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2013, la reiteración de que: “ (…) se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél”.







MARÍA GACIO.
Mondoñedo, 6.5.2015










23/09/2014
A.-  EL VACÍO DE LA LEY 2/06 DE DERECHO CIVIL DE GALICIA: EL APODERAMIENTO CONTINUADO Y EL APODERAMIENTO PREVENTIVO O “AD CAUTELAM”. -

El envejecimiento poblacional – que sufre toda Europa- es notorio en Galicia. El legislador autonómico, sin duda consciente de esta problemática, regula en la Ley 2/06 de Derecho civil de Galicia varias figuras sintomáticas de lo anterior. Y así, la regulación de la “autotutela” (arts.42 a 45), del contrato de vitalicio (arts.147 a 156), o la  disposición testamentaria especial del art.204 con la figura del “testamentero”, son prueba de ello.

Los  aciertos indudables del legislador autonómico al abordar la figura de la autotutela, se tornan en desacierto al no regular la figura del poder  o mandato en el caso de, o pese a, la incapacidad o incapacitación del poderdante. Figura que, por el contrario,  sí se regula en la legislación estatal y en otras legislaciones autonómicas, como la catalana, o la aragonesa.

Tanto el poder continuativo “(…) El mandato se extinguirá, también por la incapacitación sobrevenida del mandante, a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación (…)”  como el poder preventivo o “ad cautelam” “(…) o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste”, se regulan aunque de forma tan tangencial como deficiente en el art.1732 del Código civil.

Por el contrario, el Código civil catalán en su art.222-2 que lleva por título “Poder en previsión de pérdida sobrevenida de capacidad”, es sumamente claro al punto 1.- cuando dispone: “No es preciso poner en tutela a las personas mayores de edad que, por causa de una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico no pueden gobernarse por sí mismas, si a tal efecto han nombrado a un apoderado en escritura pública para que cuide de sus intereses”.

El legislador catalán, sin duda más audaz que el legislador estatal, convierte al poder del art.222-2-1 en una alternativa legal y real al procedimiento judicial de incapacitación, que de ese modo, se evitaría. (Cosa distinta es que, al tratar esta cuestión desde la perspectiva de los derechos autonómicos, indefectiblemente se acabe tratando la espinosa cuestión competencial; en lo que no voy a detenerme porque no es objeto de esta breve nota).

En el caso de Galicia, la legislación autonómica no contempla la figura, y aunque podría hacerse uso del poder en los términos contemplados por el legislador estatal, conviene tener en cuenta que el legislador del Código civil ha sido bastante más cauto.  Y es que la literalidad del art.1732 del C.c., cuando dispone que: “En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor”; remarca que el poder (tanto el continuativo como el preventivo) pueden seguir desplegando su eficacia pese a la incapacitación judicial del poderdante, pero no se convierten – como sí ocurre en el caso catalán- en una posible alternativa a ésta.

No creo que pueda discutirse –caso de admitirse que goza de título competencial para ello- que el legislador gallego ha desaprovechado la oportunidad de dar respuesta a las necesidades de un importante segmento de  población gallega, en las que la incapacitación judicial se tramita para dar respuesta a una situación concreta o aislada, cual es, el otorgamiento de un negocio jurídico concreto en el que el presuntamente incapaz es parte interesada. 

Cosa distinta es que, como contrapartida a esta posibilidad desaprovechada, habrían tenido que reforzarse los controles a la actuación del apoderado, lo que sin duda es absolutamente necesario, a fin de evitar abusos en el ejercicio del poder, que pudieran suponer una desprotección personal o patrimonial de la persona afectada de incapacidad - pero no  incapacitada judicialmente-. 

Con todo y eso, en el escenario que manejamos en la actualidad,  los controles preventivos de la actuación del apoderado debieran reforzarse, pues en numerosas ocasiones, el poder continuativo o el preventivo se convierten en alternativas por la “vía de hecho” - aunque no de derecho- a la incapacitación judicial. Remarco lo anterior, pues no pueden obviarse la obligación que señala el art.229 del Código civil, ni el deber que recoge el art.757.2 de la L.E.C..

La práctica me ha enseñado, que es en el contexto reflejado en apartado anterior, donde la tarea de los profesionales del Derecho (abogados, notarios…) se convierte en esencial al objeto de averiguar  la voluntad del poderdante. Y es que nadie  mejor que éste para saber, en previsión de una situación futura de incapacidad si quiere que el poder sea utilizado para vender sólo determinados bienes, por ejemplo, bienes de naturaleza rústica, pero no urbanos ni activos financieros; o si desea que en caso de tener que vender inmuebles se determine en el propio poder el sistema de cálculo del precio adecuado,  mediante la previa designación de peritos de su confianza, o acudiendo a los servicios de una tasadora; o por ejemplo, si desea que ante una posible venta tengan que intervenir personas de su confianza, que se designarían en el propio poder, al objeto de corroborar la utilidad o conveniencia de la venta para la situación patrimonial del poderdante; etc.

La averiguación de la auténtica voluntad del poderdante se convierte en clave para su adecuada protección; pues sólo conociendo dicha voluntad, podrán establecerse los adecuados mecanismos de control a la actuación del apoderado. Controles totalmente necesarios porque el poder suele ser general, y en consecuencia, no sería difícil imaginar la  magnitud de los daños que podrían ocasionarse en la esfera patrimonial del poderdante,  ya que en uso del poder, además de vender, se podrían –entre otros supuestos- pedir préstamos o hipotecar bienes en garantía de deuda ajena.

En conclusión, la introducción de cláusulas idóneas en el poder que respondan a la voluntad y específicos intereses y necesidades del poderdante, refuerzan el dinamismo y utilidad de la figura del poder – sea continuativo o, en su caso, preventivo-; a la vez, que constituyen un importante y eficaz mecanismo de control a la actuación del apoderado.
























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