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22/10/2019
[Artículo 208 de la Ley 2/2006, de 14 de junio,  de Derecho civil de Galicia: Salvo que del testamento resulte otra cosa, las disposiciones a favor del cónyuge no producirán efecto si al fallecer el testador estuviera declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, decretado el divorcio o separación, o se encontraran en trámite los procedimientos dirigidos a este fin. Tampoco producirán efecto en los casos de separación de hecho entre los cónyuges”. 

En el Derecho civil de Galicia, a diferencia de lo que sucede en el Derecho civil común, se produce “ope legis” la ineficacia de las disposiciones testamentarias de un cónyuge a favor del otro, en los supuestos que establece el artículo 208 de la ley autonómica.

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo civil y penal, en sentencia de 23 de mayo de 2019 (ROJ: STSJ GAL 2677/2019), analiza la aplicación de dicho precepto en un caso de separación de hecho,  que persistía al fallecer el testador.

Señala la sentencia en el Fundamento de Derecho Segundo. 2, que: "(...) La disposición, por lo tanto, deviene ineficaz por regla general a menos que del testamento resulte que el testador la habría ordenado aún en caso de ruptura o crisis matrimonial, pero tal ineficacia, en rigor una revocación ope legis de la disposición testamentaria efectuada por un cónyuge a favor del otro, precisamente por preverse legalmente no exige ni requiere declaración alguna de voluntad del causante que la complete o ratifique: es la ley, por sí sola y por sí misma, la que anuda, v.gr., la separación de hecho entre los cónyuges la revocación o ineficacia de las disposiciones testamentarias previamente efectuadas por uno de ellos a favor del otro, tal cual sucede, por ejemplo, con los consentimientos y poderes a los que se refieren los artículos 102 y 106 CC, si bien el artículo 208 LDCG/2006, hace prevalecer la voluntad del testador en la medida en que mantiene la eficacia de la disposición si del testamento resulta la intención de favorecer al cónyuge con independencia de su condición de tal, y de ahí el carácter no imperativo de la norma contenida en el precepto gallego de referencia (…)”.

En consecuencia con lo anterior, la separación de hecho entre los cónyuges a fecha de fallecimiento del testador, es el presupuesto determinante de la ineficacia de la disposición testamentaria otorgada por un cónyuge a favor del otro; salvo en aquellos casos en los que del testamento se infiera la voluntad del testador de mantener tal disposición con independencia de que el favorecido por ella ostente o no la condición de cónyuge al momento del fallecimiento, o en los supuestos de reconciliación matrimonial. 

Asimismo, en la sentencia se recuerda cómo en el ámbito del Derecho civil común ante la ausencia de una norma como el artículo 208 LDCG, la solución pasa por considerar de aplicación el artículo 767 párrafo primero del Código civil, que establece: “Cuando en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo determinante por el que el testador hizo una disposición testamentaria, la misma será ineficaz”.
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Son reflejo de lo anterior, las SSTS 531/2018 de 26 de septiembre (Roj:STS 3378/2018) y 538/2018, de 28 de septiembre (Roj:STS 3263/2018).

Conviene resaltar que la primera de ellas, se refiere a un legado otorgado a favor de quien era pareja de hecho del testador en el momento del otorgamiento del testamento, pero que ya no lo era al fallecimiento del causante. El recurso de casación fue desestimado, confirmándose así la sentencia de apelación, que a su vez desestimaba la demanda, con revocación de la dictada en primera instancia.

En el Fundamento de Derecho Tercero, la Sala expone su decisión, y señala al punto 3, que: “(…) La mención a “su pareja” revela el motivo por el que el testador ordenaba un legado a favor de Cecilia, sin que haya razón para pensar que, de no ser su pareja, el testador la hubiera favorecido con un legado (…)”. 

En  el caso de la Ley de Derecho civil de Galicia, el artículo 208 resultaría en principio aplicable a las parejas de hecho de la Disposición adicional 3ª, de acuerdo con lo dispuesto en su apartado 1. Aunque al realizar tal afirmación no puede obviarse el polémico debate doctrinal abierto en torno a la citada Disposición, no solo en lo relativo a su alcance y efectos, sino también en cuanto a las dudas de constitucionalidad que suscita.

MARÍA GACIO LÓPEZ
Foz, octubre de 2019
09/03/2018
A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SALA PRIMERA, DE LO CIVIL, 603/2017, DE 10 DE NOVIEMBRE, (PONENTE:PARRA LUCÁN).-
En ocasiones la frontera entre el ejercicio de una actividad profesional en cuanto actividad “intuitu personae”, y el ejercicio de una actividad profesional con una cierta organización empresarial, no resulta fácil de determinar. Y sin embargo, las consecuencias prácticas derivadas de lo anterior son sustancialmente distintas.

Y así, el artículo 1346- 5º y 8º CC  señala que: “ Son privativos de cada uno de los cónyuges: (…) 5º “Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos” (…) 8º Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común. Los bienes mencionados en los apartados 4º y 8º no perderán su condición de privativos por el hecho de que su adquisición se haya realizado con fondos comunes; pero, en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho.”

Mientras que, el artículo 1347-5º CC establece: ”Son bienes gananciales: (…) 5º Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354”.

La STS de 10 de noviembre de 2017 resuelve el recurso de casación 1155/2015 interpuesto contra sentencia de 13 de febrero de 2015 de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, que había estimado parcialmente sendos recursos de apelación contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2014 del Juzgado de primera instancia nº3 de A Coruña.

La cuestión objeto de recurso no era otra que la discusión sobre  la naturaleza, privativa o ganancial, de una clínica dental constituida durante la vigencia de la sociedad de gananciales de los exesposos y litigantes. 

Tal y como se señala en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia, la defensa de la exesposa basaba la naturaleza ganancial de la clínica en que “ es un negocio y tiene un valor cierto, valor de fondo de comercio, independiente del valor del inmueble y de los elementos de equipamiento” mientras que,  por el contrario, la representación del exesposo argumentaba la naturaleza privativa de la clínica “por constituir mero ejercicio profesional” .

Precisamente la Sala admite a trámite el recurso, al considerarlo de interés casacional, al objeto de: “clarificar la doctrina sobre el artículo 1347-5º del CC  a efectos de precisar su aplicación cuando, durante la vigencia de la sociedad y a expensas de bienes comunes, uno de los cónyuges inicia el desarrollo de una actividad profesional titulada con una cierta organización, para lo que cuenta con un equipo material y personal y una sede en la que se localiza la oferta”.

El recurso de casación se articula con base en el artículo 1361 CC, que recoge la presunción de ganancialidad, y el artículo 1347.5º CC. El Alto Tribunal descarta la aplicación del primero de los citados preceptos, estimando de aplicación al caso únicamente el 1347.5º CC, en base al cual, estima el recurso de casación, casando parcialmente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, de forma que la clínica dental queda incluida en el activo de la sociedad de gananciales; incluyendo también en el activo los rendimientos netos de la clínica hasta la liquidación de la referida sociedad, sin incluir las retribuciones correspondientes al trabajo personal del cónyuge recurrido – al ser estas privativas desde el momento en que se disolvió la sociedad de gananciales-, y sin imposición de las costas del recurso de casación a ninguna de las partes.

En relación a las expresiones empresa, establecimiento o explotación,  términos que aparecen en el artículo 1347-5º y en el artículo 1346-8º CC, el Alto Tribunal confirma que para determinar su sentido debe estarse a un concepto amplio, y por tanto, “comprensivo de toda organización o explotación económica, con independencia del sometimiento del titular al estatuto jurídico del empresario”.

Y es sobre la base de lo anterior, que en el Fundamento de Derecho Tercero-3 excluye del supuesto del artículo 1347-5º CC “el mero ejercicio profesional y la prestación de servicios que, aún iniciados durante la vigencia de la sociedad, no se organicen de modo semejante al de los empresarios, porque si bien durante la vigencia de la sociedad sus rendimientos son comunes, por su propia naturaleza no pueden serlo los meros servicios intelectuales o materiales de un profesional que se prestan intuitu personae”.

Por el contrario, considera que “ sí puede ser común el propio establecimiento, por carecer de carácter personalísimo y no ser inherente a la persona. La “empresa”, “establecimiento” y “explotación” sí son transmisibles, podrían hipotéticamente continuar su actividad como organización sin su titular actual y poseen un valor superior a la suma de sus integrantes, por la plusvalía que deriva de la propia organización. Ello es así aún cuando hayan sido las cualidades personales y profesionales del cónyuge que dirige y trabaja en la empresa, establecimiento o explotación, las que hayan permitido su desarrollo y consolidación, lo que sucede habitualmente, con independencia de que se trate de una actividad comercial, industrial o de prestación de servicios, materiales o profesionales, y se requiera o no una titulación determinada”.

En el caso de autos, considera el Alto Tribunal que no se está ante un mero ejercicio de una actividad profesional, señalando expresamente que: “Con independencia de su denominación y de que desde el inicio la clínica se identificara con el nombre del marido, en los servicios prestados predomina el aspecto objetivo de la estructura y la organización mediante la apertura al público de un establecimiento en el que hay cuatro sillones de dentista y en el que trabajan además de D.Juan Enrique y del personal auxiliar, una ortodoncista y otros dos odontólogos. Así lo confirma el que la clínica funcione incluso muchas mañanas mientras él trabaja en el Sergas. El recurrido, por tanto, no se limita a desarrollar personalmente la actividad profesional que le es propia, sino que por el modo en que la ejercita ha dado lugar a un entramado de instrumentos que determina la aplicación del artículo 1347-5º CC. Por ello procede casar la sentencia de la Audiencia que, al calificar la clínica como bien privativo, ha infringido el artículo 1347-5º CC y, asumiendo la instancia, confirmamos en este punto la sentencia del Juzgado de Primera instancia”.

Asimismo, en el Fundamento de Derecho 3-4 se cita Jurisprudencia del Tribunal Supremo en línea con lo anterior, y entre las sentencias mencionadas se alude a la STS 469/2003, de 14 de mayo, relativa a una farmacia, respecto de la cual se distingue la titulación - que exige contar con el título de farmacéutico- de la base económica de la farmacia, que comprendería no solo el local de negocio, sino también las existencias, la clientela, el derecho al traspaso y demás elementos físicos y económicos que configuran la actividad de negocio de farmacia. Y por tanto, esta base económica podría considerarse bien ganancial, si concurren los requisitos para su incardinación en el artículo 1347-5º del CC..

MARÍA GACIO
FOZ, 9.3.18
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