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23/09/2014
A.-  EL VACÍO DE LA LEY 2/06 DE DERECHO CIVIL DE GALICIA: EL APODERAMIENTO CONTINUADO Y EL APODERAMIENTO PREVENTIVO O “AD CAUTELAM”. -

El envejecimiento poblacional – que sufre toda Europa- es notorio en Galicia. El legislador autonómico, sin duda consciente de esta problemática, regula en la Ley 2/06 de Derecho civil de Galicia varias figuras sintomáticas de lo anterior. Y así, la regulación de la “autotutela” (arts.42 a 45), del contrato de vitalicio (arts.147 a 156), o la  disposición testamentaria especial del art.204 con la figura del “testamentero”, son prueba de ello.

Los  aciertos indudables del legislador autonómico al abordar la figura de la autotutela, se tornan en desacierto al no regular la figura del poder  o mandato en el caso de, o pese a, la incapacidad o incapacitación del poderdante. Figura que, por el contrario,  sí se regula en la legislación estatal y en otras legislaciones autonómicas, como la catalana, o la aragonesa.

Tanto el poder continuativo “(…) El mandato se extinguirá, también por la incapacitación sobrevenida del mandante, a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación (…)”  como el poder preventivo o “ad cautelam” “(…) o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste”, se regulan aunque de forma tan tangencial como deficiente en el art.1732 del Código civil.

Por el contrario, el Código civil catalán en su art.222-2 que lleva por título “Poder en previsión de pérdida sobrevenida de capacidad”, es sumamente claro al punto 1.- cuando dispone: “No es preciso poner en tutela a las personas mayores de edad que, por causa de una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico no pueden gobernarse por sí mismas, si a tal efecto han nombrado a un apoderado en escritura pública para que cuide de sus intereses”.

El legislador catalán, sin duda más audaz que el legislador estatal, convierte al poder del art.222-2-1 en una alternativa legal y real al procedimiento judicial de incapacitación, que de ese modo, se evitaría. (Cosa distinta es que, al tratar esta cuestión desde la perspectiva de los derechos autonómicos, indefectiblemente se acabe tratando la espinosa cuestión competencial; en lo que no voy a detenerme porque no es objeto de esta breve nota).

En el caso de Galicia, la legislación autonómica no contempla la figura, y aunque podría hacerse uso del poder en los términos contemplados por el legislador estatal, conviene tener en cuenta que el legislador del Código civil ha sido bastante más cauto.  Y es que la literalidad del art.1732 del C.c., cuando dispone que: “En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor”; remarca que el poder (tanto el continuativo como el preventivo) pueden seguir desplegando su eficacia pese a la incapacitación judicial del poderdante, pero no se convierten – como sí ocurre en el caso catalán- en una posible alternativa a ésta.

No creo que pueda discutirse –caso de admitirse que goza de título competencial para ello- que el legislador gallego ha desaprovechado la oportunidad de dar respuesta a las necesidades de un importante segmento de  población gallega, en las que la incapacitación judicial se tramita para dar respuesta a una situación concreta o aislada, cual es, el otorgamiento de un negocio jurídico concreto en el que el presuntamente incapaz es parte interesada. 

Cosa distinta es que, como contrapartida a esta posibilidad desaprovechada, habrían tenido que reforzarse los controles a la actuación del apoderado, lo que sin duda es absolutamente necesario, a fin de evitar abusos en el ejercicio del poder, que pudieran suponer una desprotección personal o patrimonial de la persona afectada de incapacidad - pero no  incapacitada judicialmente-. 

Con todo y eso, en el escenario que manejamos en la actualidad,  los controles preventivos de la actuación del apoderado debieran reforzarse, pues en numerosas ocasiones, el poder continuativo o el preventivo se convierten en alternativas por la “vía de hecho” - aunque no de derecho- a la incapacitación judicial. Remarco lo anterior, pues no pueden obviarse la obligación que señala el art.229 del Código civil, ni el deber que recoge el art.757.2 de la L.E.C..

La práctica me ha enseñado, que es en el contexto reflejado en apartado anterior, donde la tarea de los profesionales del Derecho (abogados, notarios…) se convierte en esencial al objeto de averiguar  la voluntad del poderdante. Y es que nadie  mejor que éste para saber, en previsión de una situación futura de incapacidad si quiere que el poder sea utilizado para vender sólo determinados bienes, por ejemplo, bienes de naturaleza rústica, pero no urbanos ni activos financieros; o si desea que en caso de tener que vender inmuebles se determine en el propio poder el sistema de cálculo del precio adecuado,  mediante la previa designación de peritos de su confianza, o acudiendo a los servicios de una tasadora; o por ejemplo, si desea que ante una posible venta tengan que intervenir personas de su confianza, que se designarían en el propio poder, al objeto de corroborar la utilidad o conveniencia de la venta para la situación patrimonial del poderdante; etc.

La averiguación de la auténtica voluntad del poderdante se convierte en clave para su adecuada protección; pues sólo conociendo dicha voluntad, podrán establecerse los adecuados mecanismos de control a la actuación del apoderado. Controles totalmente necesarios porque el poder suele ser general, y en consecuencia, no sería difícil imaginar la  magnitud de los daños que podrían ocasionarse en la esfera patrimonial del poderdante,  ya que en uso del poder, además de vender, se podrían –entre otros supuestos- pedir préstamos o hipotecar bienes en garantía de deuda ajena.

En conclusión, la introducción de cláusulas idóneas en el poder que respondan a la voluntad y específicos intereses y necesidades del poderdante, refuerzan el dinamismo y utilidad de la figura del poder – sea continuativo o, en su caso, preventivo-; a la vez, que constituyen un importante y eficaz mecanismo de control a la actuación del apoderado.
























22/09/2014
("Demasiado joven para morir, demasiado viejo para preocuparse")
Ayer (domingo) recibí esta frase con el post de una amiga. Y pensé que tenía razón. La vida va enseñando que siempre se es demasiado joven para morir, pero también uno debe aprender a ser lo suficientemente viejo para no preocuparse.

También ayer, publicaban los digitales titulares de la reunión del G-20, y sonaban nuevamente a problemas de crecimiento económico en la eurozona. Y entonces recordé aquello de que el viejo continente está más viejo que nunca.

Ironías de la vida, Asia parece joven (para los mercados sí, está claro), aunque  China, por ejemplo, lleve ahí milenios.  La culpa – dicho sea con humor histórico- la tuvo Alejandro Magno, o para ser más exactos sus tropas, el día  que quisieron regresar a casa.  Si Alejandro Magno hubiera conquistado China, al menos, pareceríamos todos igual de viejos. (Aunque bueno, quién sabe…)

Así que, con tantos mensajes y referencias de uno y otro lado a la vejez, lo tuve claro. Mi próxima nota trataría de la “autotutela”. Una figura regulada en la Ley (2/06) de derecho civil de Galicia (arts.42 a 45) tan útil como desconocida.

Esta figura permite designar, en previsión de una futura incapacidad (y muchas veces ésta surge por la vejez y todos los problemas de salud que acarrea), a la persona que quieres que sea tu tutor/a.

Así que, mañana (martes) en el apartado “Notas” de mi web,  colgaré un pequeño artículo jurídico con una serie de cuestiones prácticas que considero importantes y de utilidad, a propósito de la autotutela.

(La foto de hoy no es mía, como su propia calidad artística y técnica demuestra. Y lo que veis es el fantástico paseo marítimo de Foz).

Hasta el próximo día.
"TOO YOUNG TO DIE, TOO OLD TO WORRY"
17/09/2014

El post de hoy una cita de Cicerón, jurista romano. La reflexión, de plena vigencia, merece no ser olvidada:

“La verdad se corrompe tanto con la mentira como con el silencio”.

También desde ayer, y por aquello de que dicen que lo prometido es deuda, está colgado en la sección de notas del portal de la web, un breve análisis de la normativa comunitaria y estatal sobre cuándo una cláusula suelo es abusiva.

Hasta pronto.

(La foto no necesita demasiada explicación. Es lo que tiene París).
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