Es posible que la sociedad actual haya encontrado en la compañía de los animales una solución al siempre latente "dilema del erizo" en las relaciones humanas. En cualquier caso, la importancia adquirida por los animales en la vida personal y familiar exigía de una respuesta normativa civil adaptada a la realidad social, que superase su asimilación plena al régimen jurídico de meras cosas muebles.
Resultado de lo anterior, la jurisprudencia de las Audiencias empieza a reflejar en 2023 el cambio legislativo operado a finales de 2021. La Ley 17/2021 de 15 de diciembre (BOE nº300, de 16 de diciembre), modificó el Código civil, la Ley hipotecaria y la Ley de enjuiciamiento civil sobre régimen jurídico de los animales, y pasa a considerarlos seres dotados de sensibilidad, partiendo de la premisa de que los derechos y facultades relativas a estos deben ejercitarse de acuerdo con su bienestar y protección.
En 2019, y a modo de mero ejemplo, la sentencia del Juzgado de primera instancia nº9 de Valladolid (Roj: SJPI 88/2019.ECLI:ES:JPI:2019:88), de 27 de mayo de 2019, dictada en autos de juicio verbal, aunque ya se hacía eco de la proposición en trámite parlamentario que daría lugar a la vigente ley 17/2021, de 15 de diciembre (en línea con la legislación de otros países europeos como Alemania, Suiza, Bélgica, Francia o Portugal), resolvía las cuestiones relativas al cuidado del animal adquirido conjuntamente por los litigantes durante la vigencia de su relación de pareja, de acuerdo con los artículos 392 y siguientes del Código civil relativos al derecho de copropiedad, y otorgando un derecho de posesión y disfrute compartido del perro de los litigantes, por períodos alternativos de seis meses cada uno, dada la distancia de los respectivos lugares de residencia de actora y demandado. Si bien, en la resolución judicial ya se tenía en cuenta el bienestar del animal, su adaptación al nuevo hogar, y la posibilidad de los respectivos dueños de trasladarse a verlo un fin de semana al mes.
Ya vigente la reforma, resulta interesante la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22), de 26 de junio de 2023 (Roj: SAP M 10191/2023-ECLI:ES:APM:2023:10191), que aborda en un procedimiento de divorcio contencioso, entre otras cuestiones, la medida relativa a la convivencia y cuidado de la mascota de la familia, aplicando el artículo 94 bis/ del código. En el caso de autos, el animal estaba muy unido a los menores, y el recurso de apelación se estima únicamente respecto de dicha medida, acordando que la mascota esté siempre en compañía de aquellos, de forma que el régimen de convivencia del animal se haga coincidir con los calendarios del régimen de custodia compartida de los hijos y el régimen de vacaciones.
El procedimiento se había iniciado bajo el régimen anterior a la ley 17/21, y aunque la apelante ya había planteado esta cuestión en instancia, no había sido admitida. Lo que se explica en el Fundamento de Derecho quinto, señalando que: “Las cuestiones sobre propiedad de los animales domésticos, y las medidas reguladoras correspondientes una vez se produce la ruptura, no estaban introducidas como materia propia de los procesos de separación, divorcio o nulidad, o de ruptura de pareja estable, ni de la sentencia que en ellos se dicte, no siendo procedente la aplicación analógica de las normas relativas a la guarda o régimen de visitas de los progenitores respectos a los hijos menores de edad al no tener base en una relación paterno-filial”.
Como la sentencia de apelación aplica ya al caso el artículo 94 bis/ del código civil, con cita de otra de la Audiencia Provincial de León de 31 de marzo de 2023 (ECLI:ES:APLE:2023:463) señala que: “Debe tenerse en cuenta que la relación emocional con los animales de compañía excede claramente del derecho de propiedad sobre las cosas y ello por cuanto se trata de seres vivos con los que se crean importantes lazos de afectividad”. Cuestión determinante a la hora de resolver el recurso, cuando refiere: “ …no se ha puesto siquiera en cuestión que se trate de una mascota unida a toda la familia, y muy especialmente a los menores"
Para terminar, añadir que si como dice el precepto la finalidad de la norma es tutelar el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal, resulta sorprendente la decisión del legislador de prever la medida de cuidado y convivencia de los animales de compañía solo en el caso de procedimientos de crisis matrimonial (art.94 bis/: “ La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges...). Lo que plantea un difícil encaje procesal de la medida de convivencia con el animal - no prevista legalmente en caso de familias no matrimoniales- en el marco de un procedimiento del art.769.3 de la L.E.C.. Y ello cuando - como ya empieza a enseñar la jurisprudencia- la existencia de fuertes vínculos afectivos de los menores con la mascota familiar puede resultar muchas veces determinante a la hora de decretar el régimen y contenido de la medida de la guarda y custodia de aquellos, con el fin de lograr que convivan de manera permanente con esta.
Superado (o no) el inicial escepticismo “lampedusiano” en torno al cambio de sistema que supuso la entrada en vigor de la ley 8/2021, de 2 de junio, e inmersos por imperativo de su transitoria quinta en la fase de revisión judicial de medidas adoptadas bajo la legislación anterior, el Tribunal Supremo aborda en las recientes sentencias nº1443 y 1444 de 20 de octubre de 2023, la interrelación entre guarda de hecho y curatela representativa.
La sentencia nº1443 (Ponente: Sancho Gargallo) Roj: STS 4212/2023-ECLI:ES:TS:2023:4212, referida a recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, por infracción de los artículos 255, 263 y 269 CC, al haberse constituido en el procedimiento una curatela representativa, que el recurrente entiende innecesaria por la prestación de medidas de apoyo a la persona con discapacidad mediante el ejercicio de guarda de hecho. Y la nº1444, relativa a recurso de casación interpuesto por el Fiscal por infracción de los arts.250, 255, 268 y 269 del Código civil, en el que se defiende que las dificultades prácticas alegadas por la guardadora para desempeñar el apoyo no justifican la medida judicial de la curatela representativa.
Ambos recursos son desestimados y resaltan dos cuestiones clave. De un lado, cómo ha de interpretarse el último párrafo del art.255 del Código civil. Y de otro, la necesidad de constituir una curatela representativa cuando las circunstancias del caso concreto, revelan a través de la prueba practicada en el procedimiento, la insuficiencia de la guarda de hecho.
La sentencia nº1444 (Ponente: Parra Lucán) Roj: STS 4129/2023-ECLI: ES:TS: 2023:4129, explica respecto del artículo 255 CC:, “Como ya hemos señalado al interpretar el último párrafo del artículo 255 CC, la norma se entiende bajo la lógica de que la insuficiencia de un apoyo informal, como es la guarda de hecho, aflora también cuando quien lo presta lo pone de manifiesto, y advierte la necesidad de una constitución formal del apoyo, que facilite en sus específicas circunstancias prestar su función de asistencia y representación del mejor modo” – Fundamento de Derecho segundo, 5-.
Y señala en relación con las dificultades diarias para el ejercicio de las medidas de apoyo probadas en autos: “(…) cuando por la discapacidad que afecta a la persona no puede prestar consentimiento y es precisa de manera diaria la actuación representativa de quien presta el apoyo, es obvio que la necesidad de acudir al expediente de previa autorización judicial de manera reiterada y continua revela la insuficiencia de la guarda de hecho (…)” – Fundamento de Derecho segundo, 4- .
Ambas sentencias advierten, además, de los riesgos derivados de una interpretación rígida del precepto - que supondría en la práctica negar siempre la constitución de la curatela si ya existe una guarda de hecho-; así como del que resulta de otorgar una connotación negativa a la provisión judicial del apoyo - cuando lo esencial es la prestación del apoyo que se precisa-.
En conclusión, no cabe negar la constitución judicial de una curatela representativa, solo porque en la práctica ya se venga produciendo una situación de guarda de hecho de la persona que precisa apoyos por razón de su discapacidad, si quien ejerce la guarda pone de manifiesto en el procedimiento la insuficiencia de esta y la conveniencia de la curatela, en aras a prestar mejor el apoyo a la persona que lo necesita.
La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2023 (Ponente: Seoane Spiegelberg) -Roj: STS 2539/2023- ECLI:ES:TS:2023:2539), estima el primero de los dos motivos que conforman el recurso de casación, declarando vigentes y vinculantes para las partes litigantes, los acuerdos alcanzados en convenio suscrito pero no ratificado judicialmente.
La sentencia de casación trae causa de una demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio, a la que la parte demandada formula oposición, interesando la desestimación del escrito rector con mantenimiento de las medidas acordadas en autos de divorcio, solicitando además la declaración de nulidad de convenio regulador de fecha 3 de febrero de 2020 otorgado por los excónyuges, y que no habían llegado a ratificar judicialmente – vid.antecedente de hecho primero 3.-.
Se interpone recurso extraordinario por infracción procesal -que es desestimado- y de casación, con formulación de dos motivos, de los que tan solo se estima el primero por infracción de los arts.1255, 1258 y 1091 del Código civil.
El caso analizado puede resumirse, en líneas generales, así: Las partes litigantes habían otorgado convenio regulador, que no ratificaron judicialmente, pero que sí empezaron a cumplir, por el que modificaban diversas medidas contenidas en el convenio regulador de divorcio. Las medidas modificadas se referían al régimen de guarda y custodia del hijo menor de 16 años de edad, pensión de alimentos a abonar por la madre, importe de la pensión compensatoria, así como la reducción de una partida indemnizatoria – para mayor detalle, vid. Fundamento de Derecho Primero, 2º-. El motivo del recurso de casación se centra en la eficacia del convenio.
El alto Tribunal estima el motivo, dado el carácter vinculante de los negocios jurídicos de familia, cuyos límites vienen configurados en el art.1255 (leyes, moral, orden público); siempre que se acomoden a los requisitos expresados en el art.1261 (consentimiento, objeto y causa) así como a las exigencias de forma “ad solemnitatem” que exige para determinados negocios jurídicos el art. 1280 – todos los artículos citados, del Código civil-.
Es destacable por su aplicación y repercusión práctica la mención contenida en la sentencia, referida a otras dos de 2018, que integran la extensa y consolidada doctrina jurisprudencial que se tiene por infringida, y que son:
1.- La sentencia de 15 de octubre de 2018 , que señala que “el convenio regulador no puede tacharse de ineficaz por carecer del requisito de ser aprobado judicialmente” afirmando el carácter eficaz y vinculante de aquellas medidas relativas a hijos menores de edad sin que haya recaído aprobación judicial “siempre que no sean contrarias al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art.1814 CC, esto es, no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores”
2.- La de 7 de noviembre de 2018, que recuerda que el convenio firmado pero no ratificado judicialmente “carece de eficacia procesal, pero no por ello la pierde como un vinculante negocio jurídico de familia, sin que quepa atribuirle la condición de simple elemento de negociación”. Y que además describe el escenario al que se enfrenta la parte litigante, que como en el caso de autos, pretende la declaración de ineficacia del convenio regulador, al decir: “Por tanto, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder; bien por el incumplimiento de las exigencias del art.1255 CC, bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado en los términos del art.1265, o por haberse modificado sustancialmente la circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tienen que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del documento”.
Así las cosas, y dado el marco legal y jurisprudencial infringido, la sentencia casa la de apelación que había negado eficacia vinculante al convenio, subrayando no solo que el convenio no ratificado es expresión de las facultades de autorregulación de las partes otorgantes; sino también, la inexistencia de vicios del consentimiento que fundamenten su anulabilidad; aparte, la eficacia jurídica de los actos propios; y considerando además, que la finalidad y contenido del convenio es coherente con el cambio de circunstancias de hecho a que se refiere y que se especifica en el clausulado del mismo.
